LOS CONTRATOS EN EL DERECHO MERCANTIL DE EL SALVADOR

CAPITULO I

DOCTRINA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

DOCTRINA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES.

1. INTRODUCCION

El presente trabajo, resultado de una revisión bibliográfica, es parte de la cátedra Derecho Mercantil II, de la carrera de Ciencias Jurídicas de la Universidad Panamericana de El Salvador y correspondiente al segundo semestre del año 2009. Comprende un estudio sobre los Contratos Mercantiles y abarca una breve descripción de los antecedentes históricos de los mismos, una definición de las Obligaciones desde el punto de vista del Derecho, por su íntima vinculación con los Contratos en general, se conceptualiza lo que se entiende por Contratos; en una forma más amplia lo que se refiere a los Contratos Mercantiles y por último se estudian diferentes modalidades con sus características mas sobresalientes de los mismos.

Al final se presentan las conclusiones más importantes y las fuentes bibliográficas consultadas.

2.- OBJETIVOS

1.- En General: Profundizar sobre lo que se refiere a los Contratos Mercantiles como parte de la cátedra de Derecho Mercantil II.

2.- Conceptual: Examinar, y conceptualizar la forma en que se clasifican dichos contratos.

3.- Procedimiento: Expresar la forma en que tal clasificación opera.

4.- Actitudinal: Expresar los ejemplos que sean procedentes.

3.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Como es lógico, la evolución histórica de los contratos mercantiles corre paralela al Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil, en la forma que lo conocemos en la actualidad, no se conoció en Roma; el derecho romano se dividía en dos grandes ramas: derecho público y derecho privado. Dentro de éste, existía una institución, la del pretor, que se ocupaba de las cuestiones del tráfico comercial.

El carácter autónomo e independiente del Derecho Mercantil aparece en la Edad Media; el hundimiento del Imperio Romano en forma alguna significó la finalización de las relaciones comerciales. El nacimiento de los gremios y corporaciones de mercaderes, con el fin de defender sus intereses de clase, significó simultáneamente la aparición de estatutos aplicables a sus miembros, e incluso, avanzando más, se crearon tribunales especiales que sólo juzgaban a los mercaderes, pero que recogían las prácticas de comercio habituales, no sólo las antiguas, sino las nuevas que la práctica deparaba. Uno de los contratos más sobresalientes de estas épocas es el de la Buenaventura.

Pero hay otro factor que contribuye al desarrollo del Derecho Mercantil: las ordenanzas o estatutos de las ciudades, interesadas en regular el comercio marítimo (principalmente), base de su riqueza. Las pioneras fueron las poblaciones italianas: Génova, Florencia, Milán, Venecia, etc. Esta iniciativa es secundada por algunas poblaciones francesas (Marsella y otras del mediodía). Las ciudades alemanas no se quedan rezagadas, forman lo que se denomina Liga Hanseática, a base de ciudades bálticas, que tienen una gran influencia en el comercio. La Corona de Aragón no podía estar ausente ante este hecho, efectuándolo principalmente a través de dos ciudades mediterráneas: Barcelona y Valencia. Hasta el siglo XV la población catalana se lleva la primacía, pero a su decaimiento es sustituida por Valencia, cuyo denominado Siglo de Oro se centra precisamente en el siglo XV, siendo una verdadera eclosión en todos los órdenes: literatura, pintura, arquitectura (se construye la Lonja de los Mercaderes, hoy patrimonio artístico de toda la humanidad), y, cómo es lógico, esto tuvo una gran influencia en los Contratos Mercantiles de la América Latina, y posteriormente las modalidades del Derecho Mercantil anglosajón, sobre todo por la internacionalización del comercio.

4.- DEFINICIONES.

a.- OBLIGACION.

Según Velasco Zelaya, el Libro cuarto del Código Civil Salvadoreño regula las Obligaciones y Contratos Mercantiles y el articulo 945 Com. Subraya que las obligaciones, actos y contratos mercantiles en general, se sujetaran a lo preceptuado en el Código Civil, no existe una teoría autónoma e independiente de las Obligaciones Mercantiles.

Desde este punto de vista denominase Obligación al deber jurídico normativamente establecido, de realizar u omitir determinados actos y a cuyo incumplimiento por parte del obligado, es imputada, como consecuencia, una sanción coactiva, es decir, un castigo traducible en un acto de fuerza física organizada.

b.- CONTRATO, CONTRATO MERCANTIL Y ACTO DE COMERCIO.

Un Contrato, en términos generales, es definido como un acuerdo privado, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser exigidas. Es un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones para las partes. Por ello se señala que habrá contrato cuando varias partes se ponen de acuerdo sobre una manifestación de voluntad destinada a reglar sus derechos.

Según Velasco Zelaya es el acto jurídico de contenido obligacional. El acuerdo de varias personas manifestado de conformidad a la ley “sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos”.

El Art. 1316 del Código Civil enumera los requisitos esenciales para la validez de un contrato; a.- consentimiento, b.- capacidad para contratar, c.- que sea una cosa cierta que forme la obligación y d.- una causa lícita.

En el Derecho, un Contrato Mercantil es un negocio jurídico bilateral que tiene por objeto un acto de comercio. Un «Acto de Comercio» es todo aquel acto regulado en el Código de Comercio, o cualquier otro análogo. Un negocio jurídico puede ser considerado «acto de comercio» en función de la condición de las partes que intervienen en él (si son comerciantes o no), en función de su objeto (si tiene un objeto que el Código de Comercio reputa mercantil, o no), o en función de los dos criterios tomados conjuntamente.

Por ejemplo, el «contrato de compañías» tiene siempre carácter mercantil en función de su objeto (la puesta en común de bienes en industria con ánimo de lucro), con independencia del carácter de comerciantes o no de las partes que lo suscriban, mientras que el «contrato de préstamo» será mercantil si cualquiera de las partes es comerciante y las cosas prestadas se dedican a actos de comercio.

c.- REGULACION.

La legislación aplicable a los contratos mercantiles ofrece diferencias con respecto a la legislación civil común, debido a que busca adaptarse a las necesidades del tráfico mercantil, el cual necesita soluciones distintas (normalmente más ágiles y rápidas) que el ámbito civil.

Los contratos mercantiles se rigen por el Código de Comercio y las leyes especiales de comercio, y, en todo lo que éstas no previeren, por las reglas generales de las obligaciones y contratos del Código Civil.

5.- LOS CONTRATOS MERCANTILES.

1. La Representación Voluntaria

Es un acto unilateral, obedece a la manifestación voluntaria de una persona (poderdante), se entiende que existe cuando se faculta a otra persona para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. Algunos de los negocios que acompaña este acto son la agencia mercantil, la consignación, el mandato. Se debe constar por medio de un documento escrito público o privado.

2.- Contrato.

Es un acto jurídico bilateral destinado a originar obligaciones, produce efecto jurídico y existe un acuerdo de voluntades entre las partes de la cual nacen obligaciones. Aunque el contrato está destinado a producir efectos dentro del campo patrimonial, se dice que también los puede producir en el campo moral.

3.- Elementos Del Contrato.

1.    La Capacidad

2.     El Consentimiento

3.    El objeto Lícito

4.    La Causa Lícita

4.-. Anomalías del Negocio Jurídico

Ineficacia: Se entiende como ineficaz de pleno derecho el acto jurídico que no produce efectos, sin necesidad de declaración judicial.

Inexistencia: Existen dos causales como son:

1.    La falta de algunos de sus elementos esenciales al contrato, un ejemplo, la carencia de precio en una compraventa.

2.    Cuando se haya celebrado sin las solemnidades que la ley exija, un ejemplo, tenemos una compraventa sobre un inmueble en documentos privado. Tampoco requiere de la declaración judicial.

Nulidad:

El Código de Comercio se refiere a varias clases de nulidad:

1.- Absoluta: omisión de cualquier requisito respecto a la especie del acto, contrato o calidad.

2.- Relativa: la acción no corresponde sino a las personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley.

3. Sustantiva: se refiere a la eficacia del acto jurídico.

4. Procesal: se refiere a la invalidez de las actuaciones judiciales.

5. Inoponibilidad: Consiste en la ineficacia en relación con terceros, de ciertos derechos nacidos en virtud de la celebración de un acto jurídico. Los terceros pueden defenderse del acto que toca su patrimonio.

6.- CLASES DE CONTRATOS MERCANTILES

Unilateral

Se da cuando una de las partes se obliga para con otra, sin que esta a su vez se obligue. Como ejemplo de esta clase de contrato tenemos el mutuo y el comodato.

En esta clase de contrato el deudor es responsable hasta de la culta levísima (Que es la falta de aquella esmerada diligencia de que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes).

Bilateral

Cuando los contratantes contraen mutuamente las obligaciones contempladas en el contrato. Como ejemplo de este contrato tenemos la compraventa y la transacción.

En esta clase de contratos el deudor es responsable hasta la culpa leve (Que es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios).

Contratos Típicos o Nominados.

Son Aquellos contratos a los cuales la ley le da nombre según el acto que se realice con ellos, estos contratos son regidos por el Código.

Atípico o Innominado:

Son los contratos que no son definidos por la Ley. En este caso el contrato es la ley para los contratantes y no puede contrariarse, se debe aplicar la intención que tuvieron las partes en el momento de celebrar el contrato, llegado el caso en que no se llegue a un acuerdo, se resolverá el conflicto por las reglas del contrato al que se tenga mayor analogía.

Como ejemplo de este contrato tenemos:

La Compraventa

El arrendamiento.

Gratuito:

También llamado de beneficencia, se da cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen, en estos contratos los acreedores tienen acción contra los terceros adquirientes aún cuando sean de buena fe. Es este caso podemos encontrar las donaciones a los hospitales, ancianatos, escuelas, etc., sin esperar nada a cambio.

Oneroso:

Un contrato oneroso no produce vicio del consentimiento, sino cuando la calidad de la persona con quien se va a contratar es el motivo que nos lleva a celebrar dicho contrato, aquí hay que probar la mala fe del tercero adquiriente. Es como cuando se contrata un pintor célebre para que nos haga determinado cuadro y nos los hace otro.

Principal:

Es aquel contrato que subsiste por si mismo, no necesita de otras convenciones, ó sea que este contrato es específico y no genérico, ya que en su contenido se especifican las obligaciones.

Accesorios:

Estos contratos tienen como primordial objetivo asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda existir sin ella. Este contrato tiende a desaparecer cuando se extingue el principal. No deben confundirse con los dependientes como es la promesa matrimonial.

Reales:

Se perfecciona con la tradición o entrega de la cosa. Decimos tradición o entrega porque estas dos palabras tienen significado distinto, pues hay tradición de la cosa cuando se entrega materialmente con el ánimo de transferir derecho sobre ella, ósea que toda tradición es entrega pero no toda entrega es tradición.

En este caso tenemos como ejemplo:

 El mutuo

 El préstamo de uso o comodato

El depósito, etc.

Solemnes:

Son los contratos que están sujetos a la observancia de ciertas solemnidades especiales, de forma que sin ellas no se producen ningún efecto civil. La ley establece requisitos en consideración a la calidad de las personas que han de intervenir en el contrato. Fuera de estas solemnidades están las llamadas convencionales que son acordadas por los contratantes, pero que no acarrean consecuencias en el contrato.

Ejemplo:

La Compraventa de bienes Raíces.

Consensual:

Se le llama Contrato Consensual al que se perfecciona por el solo consentimiento. Este es el tipo general de los contratos, pues es solemne y solamente tiene como excepción los Contratos Reales.

Como ejemplo de esta clase tenemos:

            La Fianza

La compraventa de Bienes Raíces

La Renta Vitalicia, Etc.

Ejecución Instantánea:

Son los contratos que son susceptibles en su cumplimiento total e inmediato de cada una de las obligaciones contraídas. En cuanto a su terminación, admite la resolución con su efecto retroactivo natural.

En este caso podemos encontrar como ejemplo:

La compraventa, que tiene una obligación recíproca.

Tracto Sucesivo:

Esta clase de Contrato es aquella que no permite un efecto retroactivo natural, pues es difícil deshacer lo hecho.

Como ejemplo de este contrato tenemos el arrendamiento de cosas, su terminación es simple, pues se disfruta de la habitación o la cosa mediante el pago. Tiene aplicación en lo que toca a la teoría del riesgo.

Libre Discusión:

Los Contrato de Libre discusión son aquello que como su nombre lo indica, tanto el comprador como el vendedor discuten libremente las condiciones del contrato.

Aquí podemos tener en cuenta las modisterías, ambas partes deben discutir cuáles son las obligaciones a cumplir cada una.

Adhesión:

Son aquellos contratos en los cuales solo una de las partes impone las condiciones y la otra parte debe disponerse a aceptarlas. Este contrato es producto de los avances de la civilización y se han llegado a generalizar bastante.

Como Ejemplos tenemos:

* Los contratos de que prestan el servicio de transporte aéreo

* Los teatros

* Los cines

* Las discotecas y otros.

CAPITULO II

MODALIDADES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES.

 

 

 

 

 

 

Suministro:

Contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas que pueden ser bienes o servicios. Es común que lleve una cláusula de preferencia, que consiste en que la parte que percebe el suministro se obliga a preferir al proveedor.

Como ejemplo tenemos:

Los suministros de comida, energía, enseñanza y conservación de animales.

Aleatorio:

Es aquel en el que dos personas estipulan obligaciones recíprocas vinculadas a un hecho incierto del cual va desprenderse la utilidad o la pérdida indistintamente para ambos o cada uno de ellos.

En este caso tenemos como ejemplo:

 Los contratos de seguro

Las rifas, las apuestas y la lotería.

El Transporte:

El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario. Se perfecciona por el acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.

Como ejemplo tenemos:

 Las empresas de domicilios motorizadas

Seguro:

Estos contratos tienen fines específicos como prevenir y disminuir las consecuencias dañosas de ciertos riesgos, o sea acontecimientos fortuitos que lesionan los bienes o ciertos derechos de las personalidades de los seres humanos. Se perfecciona desde el momento en que el asegurador suscribe la Póliza. Tiene las características de los contratos aleatorios, bilaterales, condicionales, solemnes, onerosos y de tracto sucesivo. En general, los Seguros recaen sobre tres clases de derechos subjetivos: El derecho de propiedad en todas sus variedades, los de responsabilidad y sobre los derechos humanos. Los elementos esenciales de este contrato son: El interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio y la obligación condicional.

Tenemos como ejemplos:

 Los seguros de vida

Los seguros contra incendios, de automóviles, contra catástrofes, etc.

Fiducia mercantil:

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Los contratos fiduciarios:

Son los acuerdos que celebra la fiduciaria con cada uno de sus clientes para dar nacimiento a los negocios fiduciarios. Existen dos clases de Contratos fiduciarios como son: La Fiducia Mercantil y el contrato de encargo fiduciario. Mediante la fiducia mercantil el fideicomitente se desprende de la propiedad de los bienes que entrega, sacándolos de su patrimonio. Estos bienes conforman un patrimonio autónomo, que es administrado por la sociedad fiduciaria.

Mandato mercantil:

Es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.

El mandato consta de dos partes o sujetos:

a.- El mandante: que se encarga de la ejecución de los actos de comercio.

b.- El Mandatario, que se obliga a celebrar o ejecutar los actos de comercio por cuenta del mandante.

Comisión:

Es una especia de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de negocios en nombre propio o por cuenta ajena. La Comisión es un mandato sin representación, en el que las partes se denominan Comitente que ejecuta los negocios y Comisionista quien recibe el encargo pero actúa a nombre del Comitente.

Como Ejemplo tenemos:

 Las bolsas de Valores

Venta de bienes raíces.

La Agencia Comercial.

Un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en una determinada rama y zona fija del país como representante de una empresa, la cual se le denomina Agente, quien es un comerciante y debe cumplir las reglas comerciales.

Como ejemplo tenemos:

Las agencias de viajes

Las multinacionales

Corretaje:

Se define como aquel que en virtud del cual una de las partes (corredor) se compromete a indicar a otra (comitente) las oportunidades de celebrar un negocio jurídico, o a servirle de intermediario de este negocio a cambio de una comisión. Tiene como característica principal que es unilateral, ya que el corredor no se compromete.

Como ejemplo tenemos:

Las oficinas de seguros

Las inmobiliarias.

Consignación o Estimatorio.

Evita que el distribuidor de mercancías registre pérdidas por no vender mercancías que han pasado de moda o que no logran penetrar en el mercado. Permite que una persona llamada Consignatario contraiga la obligación de vender a otra llamada Consignante, previa la fijación de un precio que aquel debe entregar a este. Estas mercancías no pueden ser embargadas ni secuestradas por los acreedores.

Ejemplo:

Las farmacéuticas

Almacenes de calzado.

Leasing:

Operación de arrendamiento financiero el cual entrega a título de arrendamiento bienes adquiridos para el efecto, uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá en un plazo determinado, pactándose al final del período una opción de compra. El activo se amortizará durante la duración del contrato, generando la utilidad respectiva.

Ejemplo:

Oficinas, bienes inmuebles, maquinarias y otros bienes.

Franquicias:

Contrato en el cual el franquiciador le permite al franquiciado hacer el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre, contra el pago de un derecho de entradas para ambos. El franquiciado hace la inversión necesaria para el negocio bajo las reglas del franquiciador, asumiendo sus propios riesgos. Especialmente se encuentra relacionado con el Know-how.

Como ejemplo tenemos:

 Pizza Hut

Mac Donald’s.

Factoring:

Es un acuerdo por el cual, una empresa comercial denominada cliente, contrata con una entidad financiera denominada Compañía de Facturación, para que ésta le preste un conjunto de servicios en los que incluye principalmente la financiación de sus créditos con sus clientes, asumiendo el riesgo del cobro a cambio de una contraprestación.

Como ejemplo tenemos:

Las Facturas de Compraventa

Las letras de cambio.

Concesión:

Los celebran las empresas con el objeto de otorgar una persona llamada concesionario la prestación de un servicio o producto, así como todas aquellas actividades necesarias para la prestación de una obra o servicio por cuenta del concesionario y bajo el control de la entidad concedente a cambio de una remuneración.

Como ejemplo están:

Los espacios que arriendan en los supermercados para la venta de ciertos productos.

Reporto:

Es aquel en el cual una persona vende título de crédito o de inversión a otra, la cual se obliga a transferirle dentro de un plazo títulos de la misma especie a cambio de un precio, la función es permitir a quien posee los título (reportado) que no pierda su dominio a quien los adquiere (reportador) obtener utilidades, recuperando el valor que pago por estos. Son conocidos como operaciones repo negociados en la bolsa de valores.

Maquila:

Es un sistema de subcontratación internacional realizado por una empresa llamada maquiladora, quien importa materia prima e insumos y son exportados para que otra empresa del exterior los incorpore a su proceso productivo o los envíe a un tercer país. La maquila enmarca dentro de los llamados sistemas especiales de importación - exportación. Como ejemplo tenemos:

Las diferentes maquilas en El Salvador.

Futuros o forward:

Contrato en el cual las partes se obligan a comprar o vender ciertos activos en una fecha futura, acordando la cantidad, precio y fecha en que se ejecutará el contrato. Son comunes en las materias primas, las cuales buscan asegurar frente a los aumentos y bajas en los precios y sobre las divisas que cubren por adelantado los riesgos de cambio comprando o vendiendo moneda extranjera.

Ejemplo:

Las cosechas como el algodón, el maíz, el trigo y el petróleo.

Underwriting:

Contrato en virtud del cual una sociedad comisionista de bolsa o entidad financiera se compromete colocar al público los títulos emitidos por una sociedad. Se pueden presentar comúnmente en sociedades anónimas, pero existen normas que permiten bonos a las comanditarias por acciones, de responsabilidad limitada y otras entidades como cooperativa y sin ánimo de lucro.

Tiempo Compartido Turístico:

Aquel contrato mediante el cual una persona natural o jurídica adquiere, a través de diversas modalidades, el derecho a disfrutar y disponer a perpetuidad o temporalmente una unidad mobiliaria turística o recreacional por período de tiempo cada año, normalmente una semana. Para su validez es necesario el carácter previo del promotor de inscripción en el registro nacional de turismo, si existe.

Ejemplo:

Los Resorts o lugares de descanso.

 Las Cabañas en conjuntos privados.

CAPITULO III

CONTRATOS NOMINADOS

Contrato de Compraventa

Es un contrato en el que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. Todo comprador que adquiere por compra una cosa quiere disponer de ella en forma libre y definitiva. Por tanto es de la esencia del contrato que el vendedor nada se reserve del poder jurídico que tenga sobre la cosa.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, la Compraventa es el principal contrato bilateral.

La diferencia en las legislaciones entre la Compraventa civil y comercial estriba en la doctrina que sobre el particular se inspiran tales legislaciones. Conforme a nuestro ordenamiento mercantil, por no existir el acto mixto, la Compraventa será mercantil cuando sea realizada en masa y por empresa, así como lo referente a las cosas típicamente mercantil. En otro caso, la Compraventa será civil. El Art. 1013 Com. En donde se expresa lo que son Compraventas Mercantiles.

La Compraventa tiene las características de contrato bilateral, oneroso y aleatorio.

Como ejemplo tenemos:

Los locales de electrodomésticos, artículo de oficina, etc.

COMPRAVENTA CON RESERVA DE DOMINIO.

Cuando el vendedor se reserva el dominio de la cosa vendida, puede ser mueble o inmueble, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio. El comprador sólo adquirirá la propiedad del bien con el pago de la última cuota del precio, pero tendrá derecho al reembolso de la parte pagada, en caso de que el vendedor obtenga la restitución del bien.

La reserva de dominio de bienes inmuebles sólo producirá efectos frente a terceros a partir de la fecha de inscripción del respectivo contrato en la oficina de registro de instrumentos públicos. La reserva de dominio de muebles singularizables e identificables y no fungibles, sólo producirá efectos en relación con terceros a partir de su inscripción en el registro mercantil, los automotores se regirán, por las normas que regulan la materia.

Ejemplo:

* Las Hipotecas

* Las Pignoraciones.

* La Anticresis:

Es un contrato en virtud del cual un deudor entrega al acreedor un bien inmueble para que con los frutos de éste produzca se pague la obligación. Entonces la anticresis es a la vez que un contrato, una forma de pago, porque es un contrato para pagar. La entrega del bien se hace para que con el producido de él se extinga la obligación.

En esta clase tenemos como ejemplo de estos bienes:

* Casas

 *Apartamentos

*Edificios.

CONTRATO DE HIPOTECA

1.- ORIGEN HISTÓRICO DE LA HIPOTECA

Si bien el término hipoteca procede del griego, la regulación y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la antigua Roma había dos formas principales de garantizar una deuda:

Ø  Fiducia o Fideicomiso: Que consistía en que el deudor traspasaba la propiedad de un bien al acreedor para garantizar la deuda. Generaba una gran desprotección para el deudor.

Ø  Prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.

Como en ocasiones el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda, surgió la prenda sin desplazamiento. Se utilizaba para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario, ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar, por lo que no podían ceder al acreedor).

Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. Sin embargo, por motivos de seguridad jurídica, no fue sino hasta la invención de los Registros, cuando empezó a utilizarse de forma generalizada.

Una hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato que debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad para que tenga valor frente a terceros y que sirve para garantizar una deuda u obligación y por tanto es un contrato accesorio a otro que es el principal. Así las cosas, en el supuesto de que hubiere un contrato de crédito entre un banco como acreditante y un acreditado, la hipoteca garantiza al acreditante el pago del crédito mediante el remate judicial del bien, previa demanda y sentencia condenatoria en contra del acreditado. Generalmente, el bien hipotecado suele ser el inmueble objeto del crédito o bien un inmueble distinto de propiedad del acreditado o de un tercero que hubiere aceptado constituir la hipoteca sobre su bien.

Un préstamo se define empleando 3 parámetros:

Ø  El capital, que es la cantidad de dinero prestada por el banco. El capital prestado suele ser menor que el valor del bien hipotecado, de manera que éste pueda responder por el capital en la subasta en caso de producirse un impago.

Ø  El plazo, que es el tiempo que tomará la devolución del préstamo. La devolución del préstamo se realiza mediante pagos periódicos (generalmente mensuales), hasta devolver el capital solicitado más todos los intereses acumulados durante el tiempo que hayamos tardado en devolver el préstamo.

Ø  El tipo de interés, que indica un porcentaje extra anual que se debe abonar al banco anualmente en concepto de ganancias del mismo.

El tipo de interés puede a su vez ser:

Ø  Fijo: Mantiene su valor a lo largo de todo el plazo del préstamo.

Ø  Variable: Su valor es revisado periódicamente con el fin adaptar su valor al estado actual de la economía. Generalmente se emplea algún índice económico como el Euribor, el Libor o el IRPH, al cual se le añade un diferencial de forma que el interés de la hipoteca siempre sea superior al índice de referencia.

Una vez conocidos los 3 parámetros anteriores es posible realizar los cálculos para conocer cuáles serán las ganancias del banco por la concesión del préstamo y cuál será la cuota que debemos abonar mensualmente hasta amortizarlo (devolución del dinero al banco).

CONTRATO DE HIPOTECA MERCANTIL.

En primer lugar debemos tener presente cual es el significado de la palabra hipoteca. En este sentido Cabanellas, nos aclara, que es de origen griego y "significa cabalmente SU-POSICION, como acción o efecto de poner una cosa debajo de otra, de sustituirla, añadirla o emplearla. De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligación" Nuestro Código de Comercio no establece un concepto de Hipoteca, pero el Código Civil si, en el artículo 2157, que expresa lo siguiente: “La hipoteca es un derecho constituido sobre los bienes inmuebles o derechos reales del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre los mismos el cumplimiento de una obligación Henry capitán nos da una definición amplia de la hipoteca. Pero muy adecuada a su naturaleza jurídica, en los siguientes términos:

La Hipoteca es el derecho real destinado a garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al propietario del bien gravado. Permite al acreedor, si no se le paga el crédito, requerir la venta del bien al vencimiento de la deuda, sin que importe en poder de quien se encuentre (derecho de persecución), y cobrarse con el precio de la venta antes que los demás acreedores (derecho preferente).

La Hipoteca recae en principio sobre inmuebles, pero la ley permite, sin embargo hipotecar ciertos bienes muebles que tienen un asiento fijo, como los buques y aeronaves.

Rojina Villegas, en su obra de Derecho Civil mexicano, página 25, da la siguiente definición:

La hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes determinados, generalmente inmuebles, enajenables, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, sin desposeer al dueño del bien gravado y que otorga a su titular los derechos de persecución, de venta y de preferencia en el pago, para el caso de incumplimiento de la obligación.

Rafael de Pina (s.f.) menciona que el contrato de hipoteca puede ser definido:

Como aquél por virtud del cual determinados bienes <> quedan constituidos en garantía del cumplimiento de una obligación, para que, en el caso de que ésta no se realice, sean destinados a satisfacer con su importe el monto de la deuda cuyo pago se encuentran afectos por voluntad se su titular.

CARACTERÍSTICAS

El contrato de Hipoteca contiene las siguientes características que lo determinan:

Ø  Es un contrato Accesorio, ya que no existe por sí mismo, depende de una obligación principal.

Ø  Es de carácter Indivisible en cuanto al crédito, según lo establecido en el artículo 2158 del Código Civil, que asevera lo siguiente: “La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.” El divisible de los bienes gravados.

Ø  Conlleva un carácter inseparable.

Ø  Su carácter mueble o inmueble, según la naturaleza de los bienes gravados y que es constituido sobre un bien que debe de limitarse y especificarse a cabalidad todas sus propiedades. Asimismo sobre este particular nuestro Código de Comercio en los artículos comprendidos entre el 1551 y el 1554 A, indican podrá constituirse Hipoteca sobre los siguientes bienes:

1.                   La hipoteca mercantil podrá constituirse sobre bienes muebles.

2.                   Podrán darse en hipoteca las empresas mercantiles y los buques.

3.                   Podrán constituirse hipotecas para garantizar los derechos de los tenedores de títulos valores.

4.                   Tiene un carácter Especial y Expreso, ya que la hipoteca sólo puede recaer sobre bienes especialmente determinados.

No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.

Ø  Es de Constitución Pública, ya que obligatoriamente debe de constar en Escritura Pública; requisito que se encuentra regulado en el artículo 2159 del Código Civil que literalmente dice: “La hipoteca debe constituirse por escritura pública e inscribirse en el competente registro.”

ELEMENTOS ESENCIALES

Ø   Consentimiento, es la expresión de la voluntad.

Ø  Objeto, es la cosa dada en garantía.

ELEMENTOS DE VALIDEZ •

Capacidad, las partes contratantes deben de ser legalmente capaz para contratar. •

Forma, debe de constar en escritura pública.

ESPECIES DE HIPOTECAS:

1. Hipoteca voluntaria.

2. Hipoteca necesaria, es para determinar un crédito.

3. Hipoteca ordinaria, es a favor de la persona determinada, por cantidad precisa, transmisible también por instrumento, etc.

4. Hipoteca excepcional, es la destinada a garantizar una obligación de existencia dudosa o de cuantía no determinada.

5. Hipoteca inmobiliaria es aquella que se constituye sobre bines inmuebles. 6. Hipoteca mobiliaria es la que recae sobre bienes muebles, es decir, que el objeto del contrato son precisamente bienes de naturaleza mueble. Aquí no se entregan los bienes, no se desposee de los bienes al deudor (o tercero constituyente de la hipoteca).

PRINCIPALES CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

• Extinción por vía de consecuencia (porque sigue a lo accesorio).

• Por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

• Por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que tome razón al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Hipotecas.

• La consignación de la cantidad debida, hecho por el deudor a la orden del acreedor, extingue la hipoteca en cuanto tuviera fuerza de pago.• Destrucción del bien hipotecado.

•Prescripción (el artículo 2231 del Código Civil).

• Extinción del derecho real, objeto del gravamen, es decir, los derechos Reales pueden ser hipotecados, con excepción de las servidumbres, el uso y la habitación; si el derecho hipotecado fuere el de usufructo y éste concluyere por voluntad del usufructuario, la hipoteca subsistirá hasta que venza el tiempo en que el usufructo hubiere concluido, al no haber mediado el hecho que le puso fin.

•Consolidación o confusión.

•Expropiación por causa de utilidad pública.

• Casos en que sobrevive la hipoteca a pesar de que se extinga la obligación principal.

• Compensación aquí se presenta cuando dos personas reúnen la calidad de deudor y acreedor recíprocamente y por su propio derecho.

• Novación, es decir, cuando se extingue una obligación y da nacimiento a otra. Debe constar expresamente.

• Por renuncia del acreedor, declarada en escritura pública.

TRANSMISIÓN DE LA HIPOTECA.

A. Cesión de derechos: se presenta cuando el acreedor transmite los que tiene contra su deudor. Se da sin consentimiento del deudor.

B. Subrogación: transmisión de obligaciones en la que opera un cambio en el sujeto activo, por ministerio de ley, a través de un pago, en los casos en que la Misma ley lo indique, y sin necesidad de declaración alguna de los interesados.

Tipos de subrogación: 1.Subrogación en los casos de legado. 2. Pago de un acreedor a otro preferente. 3. Cuando un heredero paga con sus bienes propios una deuda de la herencia 4. Cuando el que adquiere un inmueble paga a un acreedor que tiene sobre él un crédito hipotecario anterior a la adquisición. 5. Cuando la deuda fuese pagada por el deudor con dinero que un tercero le prestare con ese objeto.

C. Cesión de deudas: es cuando hay una transmisión de obligaciones y el consentimiento del acreedor es tácito o expreso.

DURACIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca generalmente durará por todo el tiempo que subsista la obligación que garantice y, si no tuviere término para su vencimiento, no durará más de diez años. Los contratantes pueden señalar a la hipoteca una duración menor que la de la obligación principal.

CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA

La cancelación es una inscripción principal o accesoria que tiene por finalidad extinguir los efectos de otra inscripción. Tal extinción es de orden puramente registral y afecta solamente a la efectividad que con relación a publicidad, a prioridad, a tercería y al tracto sucesivo, esta cancelación debe de ser en documento público y registrarse en el Instituto de la Propiedad.

La fuente más importante de las Obligaciones mercantiles está constituida por los contratos. De acuerdo con nuestra legislación, contrato es el acuerdo de dos o más personas que produce o transfiere obligaciones y derechos. Es una especie del género convenio, que es el acuerdo para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. En las convenciones mercantiles cada una de las partes, se obligan en la manera y términos que quieran obligarse. En el contrato de fianza, el fiador, se compromete con un acreedor a pagar por un deudor en caso de que éste no lo haga. Las fianzas son requeridas cuando hay un acuerdo previo entre el acreedor y el fiador a través de un documento firmado por ambos. Puede ser de cualquier clase, y para que se cumpla requiere garantizarse por medio de una fianza. Una fianza asegura el pago de los daños que exista a favor del beneficiario por parte del fiador. La Prenda se caracteriza por ser un Contrato de Garantía, es decir, se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación y recae sobre bienes muebles. Se caracteriza porque se pone en posesión de ese bien mueble, bien al acreedor o bien a un tercero, hasta que se cumpla la obligación. Si no se cumple la obligación se puede enajenar la cosa dada en prenda para cubrir el valor. La Hipoteca se caracteriza por ser un Contrato de Garantía de carácter accesorio de realización del valor, de constitución registral, que recae sobre bienes inmuebles susceptibles de inscripción o derechos reales enajenables con arreglo a las leyes impuestas sobre estos bienes.

La Hipoteca se caracteriza porque afecta directa e indirectamente a los bienes hipotecados al cumplimiento de una obligación para cuya seguridad se ha constituido.

La Prenda y la Hipoteca se diferencian en lo siguiente: La Prenda recae necesariamente sobre cosas muebles susceptibles de posesión y que se encuentren dentro del comercio de los hombres, mientras que la Hipoteca recae necesariamente sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales que se impongan sobre bienes.

La Prenda exige desplazamiento de la posesión, mientras que en la Hipoteca no existe desplazamiento de posesión. Sin embargo, estas diferencias se van atenuando porque admite que la hipoteca recaiga sobre sosas o bienes muebles (aeronaves, buques, propiedad. Industrial, propiedad Intelectual).

HIPOTECA EN EL DERECHO COMPARADO

La hipoteca se encuentra regulada en el derecho positivo salvadoreño, pero es necesario determinar si se encuentra regulada en el derecho positivo de otros Estados.

Efectuando comparaciones jurídicas externas determinamos que en otros Estados también se encuentra regulada la misma.

Por ejemplo se encuentra regulada en Alemania, Argentina, España, Francia, Italia, entre otros Estados.

Pero en el Estado Salvadoreño es una garantía que respalda con mucha frecuencia con mucha seguridad, salvo lo relativo a los privilegios que les restan confianza a los agentes económicos.

INTERVINIENTES EN LA HIPOTECA

En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario) y acreedor.

Pero otras veces intervienen el deudor, acreedor y además un tercero que es el propietario del inmueble.

Sin embargo, en otras oportunidades la hipoteca sólo es otorgada por el propietario, supuesto en el cual se denomina hipoteca unilateral.

BIEN (MATERIA DE LA) HIPOTECA

Es necesario determinar sobre que bienes puede recaer los distintos derechos reales de garantía.

Algunos derechos reales no recaen sobre todo tipo de bien, en tal sentido la hipoteca sólo recae sobre bienes inmuebles.

El bien materia de hipoteca es un inmueble, pero en el derecho español, la hipoteca también puede recaer sobre bienes muebles, supuesto en el cual se denomina hipoteca mobiliaria.

CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA

Cuando se estudia una institución jurídica es conveniente que se estudie sus características porque esto permite determinar los aspectos más importantes de la institución jurídica estudiada.

Las características de la hipoteca son las siguientes:

1) Derecho real accesorio o de garantía.

2) Carácter inmobiliario. Esta característica no existe en el derecho español, porque en el mismo si se encuentra consagrada la hipoteca mobiliaria, la que no encuentra consagración en el derecho peruano.

3) Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero.

4) No hay desplazamiento del bien ni desposesión.

5) Especialidad. Esta característica no existe en la hipoteca general.

6) Indivisibilidad.

7) Publicidad. Esta característica no existe en la hipoteca oculta.

REQUISITOS DE VALIDEZ.

1) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.

2) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

3) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

TÍTULO FORMAL DE LA HIPOTECA.

Existen dos clases de títulos que son título formal y título material.

Título formal es el documento que sirve para probar el acto jurídico o derecho real, es decir, el título formal es el documento que contiene el acto jurídico o derecho real. En tal sentido son títulos formales una escritura pública, un formulario registral, un acta de transferencia de bienes muebles registrables o copias certificadas de un expediente judicial o administrativo, o documentos privados con firmas legalizadas. Por regla general los documentos que pueden registrarse en las oficinas registrales son instrumentos públicos (conforme al principio registral de titulación auténtica o de titulación pública) y por excepción los documentos privados.

HIPOTECA LEGAL.

1) Del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.

2) La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.

3) La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

De estos tres supuestos el más frecuente es el primero.

La hipoteca legal no se pacta sino que se constituye de oficio.

La hipoteca legal es la que resulta exclusivamente de la ley, la que es una creación puramente legal. Es la llamada "hipoteca tácita" en el derecho francés (Josserand). Esta última expresión no nos sirve, por cuanto nosotros admitimos la existencia de la hipoteca legal en tanto se encuentre registrada, salvo la creada por el Código Penal (Jorge Eugenio Castañeda).

Para Planiol-Ripert y Becqué la hipoteca legal es aquella que de pleno derecho la ley une al crédito , sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaban "hipotecas tácitas". Las hipotecas legales se establecen a favor de ciertas clases de personas en atención a su condición jurídica o a la naturaleza de sus relaciones con aquellos cuyos bienes son afectados por esas hipotecas.

HIPOTECA CONVENCIONAL

La hipoteca convencional se constituye por acuerdo de partes, que son acreedor y propietario. La misma se caracteriza por que la constituye el propietario del inmueble por escrito y al igual que todas las hipotecas requiere inscripción en el registro de predios. En el caso que se haya firmado la minuta y no la escritura pública, a nuestro criterio se puede demandar otorgamiento de escritura pública. Con la cual recién se podrá inscribir la misma.

Y en este supuesto la hipoteca no se inscribe de oficio sino que se inscribe a pedido de parte interesada, es decir, en estricta aplicación del principio registral de rogación. Regulado en el art 40 del reglamento de la ley de reestructuración del registro de la propiedad raíz e hipoteca.

La hipoteca convencional generalmente asegura el cumplimiento de un contrato de mutuo o de crédito bancario.

HIPOTECA JUDICIAL.

La hipoteca judicial se concede al acreedor, en la ejecución de la sentencia.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.

1) Extinción de la obligación que garantiza.

2) Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.

3) Renuncia escrita del acreedor.

4) Destrucción total del inmueble.

5) Consolidación.

INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA

Existen diversos actos registrales entre los cuales podemos citar a la compra venta, la donación, la permuta, el embargo, la constitución de sociedades, entre otros.

Considerándose también como un acto registrable la hipoteca.

La hipoteca en el salvador las hipotecas se inscriben en el Centro Nacional de Registro de Comercio

En el derecho español la hipoteca mobiliaria se inscribe en algunos registros de bienes muebles y en registros de garantías.

PRIORIDAD DEL TÍTULO DE LA HIPOTECA

La prioridad del título de la hipoteca la otorga el día, hora y segundo de presentación al registro, siempre que la misma se inscriba.

La hipoteca tiene preferencia frente a otras por la fecha de su ingreso al Registro, en tal sentido si un predio corre inmatriculado y se presentan dos títulos distintos que contienen hipotecas tiene preferencia o prima el título que ingresa primero al registro, siempre y cuando se inscriba. Dejando constancia que el ingreso al registro de los documentos o títulos con lo cual se solicita la inscripción se canalizan por el libro diario, el cual por lo general se lleva en sistemas informáticos y al final del día se imprimen.

Otro supuesto es cuando un predio corre inmatriculado y se presentan dos títulos uno que contiene una compra venta y otro que contiene una hipoteca constituida por el titular registral, en este supuesto si se inscribe primero la traslación de dominio como consecuencia de la compra venta, la hipoteca ya no podrá inscribirse. Se inscribe sólo uno de los dos títulos. Es decir, en este supuesto el adquirente adquiere sin hipoteca el inmueble.

Pero si en este mismo supuesto planteado se inscribe primero la hipoteca y luego la traslación de dominio, se inscriben los dos títulos. Y el adquirente adquiere el predio con un gravamen (siempre y cuando no existen más gravámenes inscritos o anotados, ya que en caso de existir estos se adquiere el bien incluso con estos gravámenes, que pueden ser embargos o hipotecas, entre otros gravámenes, salvo que se trate de un remate o adjudicación judicial supuesto en el cual se adquiere el bien sin gravámenes, ya que el Juez ordena que se deje sin efecto todo gravamen que pese sobre el bien, salvo la medida cautelar de anotación preventiva.

Es decir, es determinante la fecha del acceso al registro.

RANGO DE LA HIPOTECA

Sobre un mismo inmueble pueden constituirse varias hipotecas, por lo cual es necesario determinar que entre las mismas existe preferencia entre ellas a lo cual se denomina rango de la hipoteca.

En tal caso corresponde determinar que el rango de la hipoteca la determina la inscripción en el registro de predios.

Por ejemplo si existen cuatro hipotecas inscritas la fecha de ingreso al registro es la que determina el rango de la hipoteca.

No determina el rango la fecha de la minuta ni tampoco la fecha de la escritura pública, ni la fecha del testimonio, parte o boleta.

Es necesario destacar que sobre el mismo inmueble pueden inscribirse una cantidad indeterminada de hipotecas, pero en la práctica generalmente en una partida registral sólo corre registrada una hipoteca.

Para comprender el rango de la hipoteca es necesario estudiar el principio registral de prioridad de rango. Según lo establecido en el reglamento de la ley de reestructuración del registro de la propiedad raíz e hipoteca en su artículo 41 según el principio de prioridad.

Que establece: "La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro".

Al Principio Registral de Prioridad Preferente también se le denomina Principio Registral de Prioridad de Rango, Prioridad Compatible o Prioridad por Rangos.

Este principio registral se aplica generalmente en el caso de gravámenes y medidas cautelares, por ejemplo cuando existen dos hipotecas, tiene prioridad la hipoteca que se inscribió primero frente a la hipoteca que se inscribió después, sin importar las fechas de las escrituras públicas ni tampoco de las minutas. En tal supuesto se encuentra en ventaja el acreedor hipotecario que logró inscribir primero su título.

Cuando se aplica el principio registral de prioridad de rango se inscriben las dos hipotecas que se presentan al registro, pero una de las mismas prima sobre la otra.

REDUCCIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede reducirse y ampliarse en cuanto al monto, lo cual es necesario inscribir en el Registro por que estos actos también son constitutivos como lo es la constitución de hipoteca.

INDEPENDIZACIÓN E HIPOTECA

Si un predio corre hipotecado y se independizan de él algunos predios, la hipoteca pasa también a ser registrada en las partidas registrales de los nuevos predios independizados, es decir, no se afecta el acreedor hipotecario con las independizaciones.

Debemos dejar constancia que si un bien corre gravado en el registro con una hipoteca hasta por la suma de quinientos mil dólares y del mismo se independizan dos bienes, en las tres fichas (que son la ficha original y las otras dos donde corre registradas las independizaciones o desmembraciones) corre inscrita la hipoteca hasta por la suma de quinientos mil dólares. Dejando constancia que en el registro no se verifica el valor del predio para efectos de calificación registral al momento de calificar la hipoteca, sino sólo hasta que monto se constituye, el cual es un requisito de constitución de la hipoteca. Por ejemplo si el predio aparece en el registro que fue adquirido por la suma de cincuenta mil dólares americanos es posible sin ningún problema que se inscriba una hipoteca hasta por la suma de un millón de dólares.

REMATE JUDICIAL Y ADJUDICACIÓN DEL BIEN HIPOTECADO

El inmueble hipotecado puede ser rematado y también puede solicitarse la adjudicación al acreedor del bien hipotecado. Siempre y cuando el proceso en el derecho salvadoreño sea judicial.

CONCLUSIONES:

Luego de haber desarrollado los aspectos más importantes de la hipoteca, formulamos conclusiones en los siguientes términos:

La hipoteca es un derecho real de garantía.

1) La hipoteca es una garantía.

2) La hipoteca no es un contrato.

3) La hipoteca poco a poco deja de ser utilizada por parte de los agentes económicos por otras garantías como el contrato de fideicomiso en garantía.

4) La hipoteca se constituye a diario en los diferentes Estados.

5) En el Estado Peruano no se acostumbra tramitar procesos de.

La hipoteca no siempre ha existido como ahora, sino que ha evolucionado a través de la historia.

6) La hipoteca puede constituirse por apoderado.

7) Para que un apoderado o mandatario constituya hipoteca sobre bienes de su poderdante o mandante es necesario que se éste le haya otorgado poder por escritura pública.

HIPOTECA

NÚMERO-----.- En la ciudad de San Salvador, a las ocho horas del día ----- de septiembre de dos mil uno.- Ante mí, DAYSI LAM, Notario, del domicilio de San Salvador, comparecen por una parte el Licenciado JOSÉ ROBERTO CAMPOS ORELLANA, de treinta y seis años de edad, Licenciado en Ciencias Jurídicas, del domicilio de esta Ciudad, persona de mi conocimiento, con Cédula de Identidad Personal número uno-uno-doscientos sesenta y siete mil trescientos cuarenta y uno, quien actúa en nombre y representación del BANCO AGRÍCOLA, SOCIEDAD ANÓNIMA, Institución Bancaria, de este domicilio, con número de identificación tributaria cero seiscientos catorce-trescientos diez mil ciento cincuenta y cinco-cero cero uno-seis, en adelante denominado "el Banco", en su concepto de Apoderado Especial del mismo, cuya personería relacionaré posteriormente, y por otra parte el señor JORGE ALBERTO IRAHETA FLORES, de *****enta y cinco años de edad, jornalero, del domicilio de Comasagua departamento de La Libertad a quien conozco e identifico por medio de su Cédula de Identidad Personal Número cuatro-ocho-cero cero mil seiscientos sesenta y dos, con número de identificación tributaria cero quinientos cuatro-doscientos mil ochocientos cuarenta y seis-ciento uno-ocho, y me dicen: Que según escritura pública otorgada en esta ciudad, a las ---- horas del día ---- de ----- de mil novecientos ---------------, ante los oficios del Notario--------, la Señora (o el señor)------------------------- constituyó PRIMERA HIPOTECA ABIERTA, inscrita a favor del Banco al Número SESENTA Y NUEVE del Libro DOS MIL CIENTO TREINTA Y SEIS de Hipotecas del departamento de La Libertad, sobre un inmueble de naturaleza rústica, situado en el Cantón Ojo de Agua, jurisdicción de Huizúcar, departamento de La Libertad, de una extensión superficial de doscientas ochenta áreas.- II) Que dicha hipoteca abierta se constituyó para garantizar toda clase de créditos y obligaciones que el Hipotecante contrajera para con el Banco, ya fuere como deudor (a), codeudor (a), fiador(a) o en cualquier otro concepto análogo, hasta por la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PUNTO SETENTA Y UN dólares de los Estados Unidos de América, equivalentes a TRESCIENTOS MIL COLONES, con

vencimiento el seis de octubre de dos mil diez. III) Que el Banco autorizó modificar la Hipoteca relacionada AMPLIANDO SU PLAZO EN DIECISÉIS AÑOS mas, o sea que su vencimiento será el día seis de octubre de dos mil veintiséis. IV) Que en cumplimiento de lo anterior, en el carácter en que actúan, los comparecientes convienen en ampliar el plazo de la expresada Hipoteca Abierta en el sentido de que garantiza y garantizará al Banco obligaciones contraídas o por contraer para con el mismo por ea Hipotecante, hasta por el plazo de dieciséis años más, contados partir de su constitución, y en consecuencia, modificar la cláusula IV de la escritura relacionada al principio, en el sentido indicado. V) Queda entendido que la presente modificación no constituye novación, por lo tanto, todas las obligaciones contraídas al amparo y dentro del plazo de dicha Hipoteca Abierta, quedan vigentes y con todo su valor y efecto, así como el resto de las cláusulas de la escritura modificada. VI) PERSONERIAS: Yo, la suscrita Notario, doy fe de ser legítima y suficiente las personería del Licenciado JOSÉ ROBERTO CAMPOS ORELLANA, por haber tenido a la vista el testimonio de la Escritura Pública de Poder Especial otorgado en esta ciudad, a las catorce horas del día diez de julio de dos mil , ante los oficios de la Notario Ana Concepción Irías Lozano, inscrita en el Registro de Comercio al número TREINTA Y NUEVE del Libro SETECIENTOS SESENTA Y SIETE de Otros Contratos Mercantiles, en la que consta que don Archie Josemari Baldocchi Dueñas, en su carácter de Presidente de la Junta directiva del Banco, confirió al compareciente junto con otros PODER ESPECIAL con facultades para celebrar actos y contratos como el aquí contenido pudiendo actuar conjunta o separadamente, estando en dicha escritura plenamente establecida y comprobada la existencia legal del Banco, lo mismo que la personería de don Archie Josemari Baldocchi Dueñas. HAGO CONSTAR: que antes del otorgamiento de este instrumento hice al Hipotecante la advertencia que señala el Artículo Treinta y nueve de la Ley de Notariado, y lo establecido en el Artículo Doscientos veinte del Código Tributario, que advertí que para la inscripción en el Registro respectivo del testimonio que del mismo expida es indispensable o estar solvente o autorizado por la Administración Tributaria, debiendo agregarse los documentos pertinentes en uno y otro caso.- Así se expresaron los compareciente a quienes expliqué los efectos legales de este instrumento y leído que les fue por mí lo escrito íntegramente en un solo acto sin interrupción, ratificaron su contenido y firmamos. DOY FE.-

EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE

CONCEPTUALIZACIÓN.

Podemos decir que la cuenta corriente bancaria un contrato mediante la cual una persona deposita en un banco cantidades en metálico, que puede ir retirando en cualquier momento por medio de cheques, mientras que el banco utiliza dichas cantidades en sus demás operaciones bancarias.

La cuenta corriente bancaria es regulada en El Código de Comercio, en el CAPITULO V artículo 1167 sin dar un concepto o definición de la misma.

Art. 1167.- Por el contrato de cuenta corriente, dos personas que se entregarán valores recíprocamente, se obligan a convertir sus créditos en partidas de "debe" y "haber", de manera que solamente resulte exigible la diferencia final procedente de la liquidación respectiva.

El jurista Osvaldo Gómez Leo, define al contrato de cuenta corriente bancaria como, "un contrato mediante el cual se disciplinan futuras relaciones jurídicas, emergentes de relaciones plurales, con especial referencia a las que el banco, en los límites de su relación empresaria, realiza por cuenta y orden del cliente.

Pero a diferencia de nuestro código, el Código de Comercio dando un concepto de cuenta corriente bancaria expresa que: Por el contrato de cuenta corriente, dos personas que se entregarán valores recíprocamente, se obligan a convertir sus créditos en partidas de "debe" y "haber", de manera que solamente resulte exigible la diferencia final procedente de la liquidación respectiva.

Y en la doctrina lo encontramos de la siguiente forma. La cuenta corriente bancaria es un contrato por medio del cual un banco recibe de una persona determinada un depósito de dinero en efectivo o le otorga un crédito; para girar contra aquél, pudiendo disponer de dichos fondos en cualquier momento, a través de cheques provistos por la entidad bancaria, o autorizando a dicha entidad a realizar débitos de la cuenta provenientes de otras operaciones bancarias".

Esta conceptualización, creemos la más completa y aplicable, tiene en cuenta todos los elementos tipificantes y lo esencial para este tipo de contrato que es el servicio de caja, la posibilidad de disponer de los depósitos efectuados, ya que las sumas de dinero, permanecen a la orden del depositante, pudiendo disponer de ellas en cualquier momento, mediante la emisión de cheques girados contra el banco; o bien que el cuentacorrentista autorice al banco a realizar débitos de su cuenta.

CARACTERISTICAS

El contrato de cuenta corriente bancaria, entiende que es autónomo, bilateral, consensual, normalmente oneroso y de ejecución continuada.

1. Es autónomo, consiste en una combinación de prestaciones que el banco realiza por cuenta y en interés del cliente, verbigracia, el servicio de caja que presta el banco integrando en este elementos del mandato y del depósito.

2. Es bilateral porque engendra obligaciones para ambas partes, de ejecución continuada o sucesiva.

3. Es consensual, ya que se origina por voluntad de las partes; siendo condición de "habilitación", la provisión de fondos, o autorización para girar en descubierto.

4. Es oneroso, ya que los bancos suelen cobrar intereses y gastos por las gestiones, o intereses del descubierto.

NATURALEZA JURÍDICA.

La naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente bancaria no tiene opinión unánime en la doctrina, ya que, basándose en sus las notas tipificantes, alguna doctrina, le ha dado más amplitud que otra.

La doctrina Italiana, entiende que la cuenta corriente bancaria es una simple cláusula accesoria de ciertos contratos bancarios; apertura de crédito y depósito, lo que no modifica su esencia.-

Mientras que la doctrina francesa, sostiene que es una variedad de cuenta corriente mercantil, reconociéndole carácter contractual, con singulares efectos jurídicos.

Otro sistema distingue la llamada "cuenta corriente impropia" de la "cuenta corriente de correspondencia", en la cual se reconoce como una figura autónoma, contractual, que regula toda la relación entre banco-cliente siendo el banco un simple mandatario del cliente, el cual le presta un servicio de caja, y realiza una serie de negocios, o encargos confiados por el cliente, el banco pone a su disposición su estructura y organización, a fin de dar cumplimiento con el mandato otorgado.

Pero la nota característica señalada por Molle es que, la operación bancaria no es la coexistencia o la suma de varios negocios, sino que la causa de la operación es el servicio de caja que el banco le presta al cliente, nota tipificante de este contrato y que no es propia de los demás contratos.

DISTINTOS TIPOS DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

En virtud de lo referido supra, se ha planteado la existencia discutible de las denominadas cuenta corrientes instantáneas o cuentas no operativas, creación autónoma de las entidades Bancarias, que son aquellas que se abren a solo efecto de cargar en ellas saldos de operaciones del cliente con el banco, pero que no operan como cuenta corriente bancaria, no teniendo ni habiendo utilizado el servicio de caja, sino que lo que se persigue es solamente, por el banco, es dotar al saldo de la vía ejecutiva, verbigracia, el Banco procede a abrir una cuenta corriente, le asigna el saldo deudor por el importe correspondiente a la deuda, sea cual fuere el origen y luego emite un certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria y lo ejecuta a través de la vía ejecutiva.

La Jurisprudencia mayoritaria ha rechazado este tipo de cuentas al manifestar que Toda cuenta corriente que un banco abra a un cliente, cuyo movimiento no se efectúe mediante cheques, no es una cuenta corriente bancaria, sino una cuenta operativa.

CONCLUSIONES.

En definitiva, podemos apreciar que el Contrato de cuenta corriente bancaria, tiene sus antecedentes desde el Medioevo y surge en virtud del tráfico comercial, convirtiéndose en una institución de gran utilidad para el comercio en general.-

Consiste en la prestación por parte de una entidad bancaria, en virtud de un acuerdo de partes de determinadas prestaciones entre ellas el servicio de caja, que en sí mismo, contiene como elementos al mandato y deposito.-

Del cual puede surgir de acuerdo a nuestra legislación un título ejecutivo, certificado saldo deudor, que puede ser cobrado por vía ejecutiva y que puede incluir por acuerdo de partes además del servicio de cheques prestado en descubierto, el cobro de cualquier otro crédito otorgado por el banco al titular de la cuenta corriente, con los recaudos especificados por la legislación, doctrina y jurisprudencia imperantes.

CONTRATO DE SEGURO

1. ORIGEN DEL CONTRATO DE SEGURO

La historia del Seguro se remonta a las antiguas civilizaciones de donde se utilizaban prácticas que constituyeron los inicios de nuestro actual sistema de Seguros. Probablemente las formas más antiguas de Seguros fueron iniciadas por los babilonios y los Hindúes. Estos primeros contratos eran conocidos bajo el nombre de Contratos a la Gruesa y se efectuaban, esencialmente, entre los banqueros y los propietarios de los barcos. Con frecuencia, el dueño de un barco tomaría prestados los fondos necesarios para comprar carga y financiar un viaje.

El contrato de Préstamos a la Gruesa especificaba que si el barco o carga se perdía durante el viaje, el préstamo se entendería como cancelado. Naturalmente, el costo de este contrato era muy elevado; sin embargo, si el banquero financiaba a propietarios cuyas pérdidas resultaban mayores que las esperadas, este podía perder dinero.

Los vestigios del Seguro de Vida se encuentran en antiguas civilizaciones, tal como Roma, donde era acostumbrado por las asociaciones religiosas, colectar y distribuir fondos entre sus miembros en caso de muerte de uno de ellos.

Con el crecimiento del comercio durante la Edad Media tanto en Europa como en el Cercano Oriente, se hizo necesario garantizar la solvencia financiera en caso que ocurriese un desastre de navegación. Eventualmente, Inglaterra resultó ser el centro marítimo del mundo, y Londres vino a ser la capital aseguradora para casco y carga. El Seguro de Incendio surgió más tarde en el siglo XVII, después que un incendio destruyó la mayor parte de Londres.

Después de ese suceso se formularon muchos planes, pero la mayoría fracasaron nuevamente debido a que no constituían reservas adecuadas para enfrentar las pérdidas subsecuentes de las importantes conflagraciones que ocurrieron.

Las sociedades con objeto asegurador aparecieron alrededor de 1.720, y en las etapas iniciales los especuladores y promotores ocasionaron el fracaso financiero de la mayoría de estas nuevas sociedades.

Eventualmente las repercusiones fueron tan serias, que el Parlamento restringió las licencias de tal manera que sólo hubo dos compañías autorizadas. Estas aún son importantes compañías de Seguros en Inglaterra como la Lloyd's de Londres.

2. CONCEPTO DE CONTRATO DE SEGURO

Es importante mencionar que ni el Código de Comercio, ni la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros (Ley 26702) definen el contrato de seguro, es por ello que es necesario recurrir a la doctrina para encontrar una definición uniforme y precisa de lo que es verdaderamente el contrato de seguro.

El concepto que tiene el Profesor MONTOYA MANDREDI es el siguiente: "…. un contrato por el cual una persona (asegurador) se obliga, a cambio de una suma de dinero (prima), a indemnizar a otra (asegurado), satisfacer una necesidad de esta o entregar a un tercero (beneficiario) dentro de las condiciones convenidas, las cantidades pactadas para compensar las consecuencias de un evento incierto, cuando menos en cuanto al tiempo (riesgo)".

En opinión de BRUCK citado por ISAAC HALPERIN, es: “... Un contrato oneroso por el que una parte (asegurador) espontáneamente (selbstanding) asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador del seguro) por el acontecimiento de un hecho determinado, o que se obliga para un momento determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto determinado o determinable, y en el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento".

Para DONATI, es: "...Puede definirse como ese negocio en que el asegurador, contra el pago u obligación a pagar una prima, se obliga a resarcir al asegurado de las consecuencias del hecho dañoso incierto, dentro de los limites convenidos".

VIVANTE, afirma que es: "... El contrato por el cual una empresa, constituida para el ejercicio de estos negocios, asume los riesgos ajenos mediante una prima fijada anticipadamente. Para él, el requisito de la empresa es esencial; la prima fijada anticipadamente lo distingue del seguro mutuo; elimina el previsión".

FERNANDEZ, al respecto señala que es: "..Un contrato por el cual una de las partes se compromete, mediante el pago por la otra de una prima o cotización, a abonar a esta última o a un tercero, cierta suma de ocurrir un riesgo determinado".

En opinión de GARRIGUES el contrato de seguro ".. Es un contrato sustantivo y oneroso por el cual una persona – el asegurador – asume el riesgo de que ocurra un acontecimiento incierto , al menos en cuanto al tiempo, obligándose a realizar una prestación pecuniaria cuando el riesgo se haya convertido en siniestro ".

Un concepto comercial lo da la Empresa de Seguros SANTANDER CENTRAL HISPANO, que lo define de la siguiente manera: "Por el contrato de Seguro, el Asegurador (Compañía de Seguros), al recibir una prima en concepto de pago, se obliga frente al Asegurado a indemnizarle según lo pactado, si deviene el evento esperado. Todo esto debe quedar claramente establecido entre el Asegurado y la Compañía de Seguros en una póliza o contrato."

Después de haber analizado las diferentes definiciones que dan los autores sobre el particular, es necesario proponer un concepto propio, que es el siguiente: El contrato de seguro, es aquel contrato mediante el cual una persona llamada asegurador se obliga, a cambio de una suma de dinero, conocida como prima, a indemnizar a otra llamada asegurado o a la persona que este designe, beneficiario, de un perjuicio o daño que pueda causar un suceso incierto. De tal manera que la suma objeto de indemnización, que fue pactada expresamente, sea pagado cuando ocurra el suceso o riesgo cubierto por el seguro.

El contrato de seguro generalmente se puede definir como ¨El contrato por medio del cual una persona llamada asegurador, promete a otra llamada asegurado, indemnizarlo de una pérdida eventual a la cual está expuesta mediante una suma de dinero pagada por el asegurado.¨ Partiendo de esto se puede decir que el contrato de seguro consiste en dar seguridad contra el riesgo. Pero esta seguridad no puede darse por la supresión directa del acercamiento temido, sino tan solo por la certeza de que al sobrevenir la situación temida tendremos a nuestra disposición un valor económico que la compense, es decir que se puede entender que este contrato consiste en una promesa de indemnización. El asegurador toma el riesgo por su cuenta por una prima pactada de antemano. Para que este contrato funcione y sea realmente un negocio rentable es necesario suponer no solo a un asegurado sino que a un grupo considerable de asegurados con el mismo nivel de riesgo a cambio de salvaguardarlos de este peligro, cada uno de los asegurados soporta de forma casi fija una carga pecuniaria, relativamente insensible respecto al riesgo, pero que basta para hacer frente a las pérdidas anuales del grupo; es decir que el siniestro no recae solo sobre uno de los asegurados sino que en la colectividad de estos por medio de una cotización y abono. Es necesario aclarar que se puede realizar un contrato de seguro exclusivamente con una persona lo cual es válido solo hay que tomar en consideración las condiciones especiales y el monto de la prima.

De acá se desprenden los elementos fundamentales del contrato de seguro que son:

 1) El riesgo y

2) El pago de una prima de carácter pecuniario

Al hablar de riesgo debemos de entender Soportar el riesgo quiere decir entonces sufrir las consecuencias económicas de la realización del hecho previsto como posible.

Elementos del Riesgo:

1 La posibilidad e incertidumbre. Debe de existir la posibilidad de que ocurra un hecho dañoso o surja una necesidad patrimonial ya que sería ilógico buscar un seguro contra acontecimientos imposibles, con excepción del seguro por muerte. La incertidumbre es a su vez objetiva, por que la mayor parte de los contratos de seguro se pactan para el futuro, y lo subjetivo, cuando el seguro se pacta para el pasado es decir que objetivamente el hecho se habrá producido o no en el pasado, pero si los interesados lo ignoran habrá incertidumbre subjetiva y con ella basta.

2 El Azar, la realización del hecho previsto ha de ser fortuita, pero no en sentido absoluto, sino que relativa en el sentido que es todo lo que es independiente a la voluntad de la persona amenazada por el hecho previsto como posible este azar domina siempre toda operación de seguro aisladamente considerada.

3. CARACTERISTICAS:

El contrato de seguro presenta las siguientes características:

a. Es un acto de comercio.- Efectivamente el contrato de seguro constituye un contrato mercantil, regulado en el Código de Comercio y en otros aspectos supletoriamente por la legislación civil.

b. Es un contrato solemne.- El contrato de seguro es solemne, ya que su perfeccionamiento se produce a partir del momento en que el asegurador suscribe la póliza, la firma del asegurador sirve para solemnizar el acuerdo previo de voluntades entre las partes contratantes, respecto a los elementos del seguro.

c. Es un contrato bilateral.- En razón de que genera derechos y obligaciones para cada uno de los sujetos contratantes, GARRIGUES al respecto señala: "..El tomador de seguros se obliga a pagar la prima y el asegurador se obliga a una prestación pecuniaria: si bien esta prestación esta subordinada a un evento incierto, cual es la realización del siniestro".

d. Es un contrato oneroso.- Es oneroso, porque significa para las partes un enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. "Por cuanto al tomador del seguro se le impone la obligación de pagar la prima y al asegurador la asunción del riesgo de la que deriva la prestación del pago de la indemnización de la que queda liberado si no se ha pagado la prima antes del siniestro".

e. Es un contrato aleatorio.- Es aleatorio porque tanto el asegurado como el asegurador están sometidos a una contingencia que puede representar para uno una utilidad y para el otro una pérdida. Tal contingencia consiste en la posibilidad de que se produzca el siniestro. Al respecto el profesor MONTOYA dice: " El carácter aleatorio del contrato no desaparece por el hecho de que las compañías aseguradoras dispongan de tablas estadísticas que les permite determinar el costo de los riesgos, en función de lo cual fijan el importe de las primas, ósea que si bien la actividad aseguradora en si es cada vez menos riesgosa en la medida del perfeccionamiento de los medios para determinar la frecuencia de los riesgos, el contrato sigue siendo aleatorio tratándose de cada contrato aislado y respecto del asegurado".

f. Es un contrato de ejecución continuada.- Por cuanto los derechos de las partes o los deberes asignados a ellas se van desarrollando en forma continua, a partir de la celebración del contrato hasta su finalización por cualquier causa.

g. Es un contrato de adhesión.- El seguro no es un contrato de libre discusión sino de adhesión. Las cláusulas son establecidas por el asegurador, no pudiendo el asegurado discutir su contenido, tan sólo puede aceptar o rechazar el contrato impuesto por el asegurador. Sólo podrá escoger las cláusulas adicionales ofrecidas por el asegurador, pero de ninguna manera podrá variar el contenido del contrato. Pero todo esto dependerá de la voluntad y de la flexibilidad que tenga cada empresa aseguradora.

1. ELEMENTOS:

Los elementos del contrato de seguro son los siguientes:

* El interés asegurable

* El riesgo asegurable

* La prima

1 EL INTERES ASEGURABLE.

"Por interés asegurable se entiende la relación licita de valor económico sobre un bien. Cuando esta relación se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable"

Para el profesor MONTOYA el interés es: " la relación por cuya virtud alguien sufre un daño patrimonial por efecto del evento previsto, que no recae en lo que es objeto del seguro, sino en el interés que en el tenga el asegurado….."

El interés asegurable es un requisito que debe concurrir en quien desee la cobertura de algún riesgo, reflejado en su deseo verdadero de que el siniestro no se produzca, ya que a consecuencia de él se originaría un perjuicio para su patrimonio.

El principio del interés asegurable se entenderá fácilmente si se tiene en cuenta lo que se esta asegurando, esto quiere decir, el objeto del contrato no es la cosa amenazada por un peligro incierto, sino el interés del asegurado en que el daño no se produzca. El interés asegurable no es solo un simple requisito que imponen los aseguradores, sino una necesidad para velar por la naturaleza de la institución aseguradora. En efecto si tomamos en cuenta estas premisas, tendríamos que la existencia de contratos sin interés asegurable, produciría necesariamente un aumento en la siniestrabilidad y esto motivaría una elevación de las primas y el verdadero asegurado tendría que pagar un precio superior al que realmente correspondería a su riesgo, perjudicándose así no sólo él, sino también la economía del país, que tendría que soportar una carga económica superior a la debida.

2. EL RIESGO ASEGURABLE:

"Es un evento posible, incierto y futuro, capaz de ocasionar un daño del cual surja una necesidad patrimonial. El acontecimiento debe ser posible, porque de otro modo no existiría inseguridad. Lo imposible no origina riesgo. Debe ser cierto, porque si necesariamente va a ocurrir, nadie asumiría la obligación de repararlo….."

"Sin riesgo no puede haber seguro, porque al faltar la posibilidad de que se produzca el evento dañoso, ni podrá existir daño ni cabrá pensar en indemnización alguna".

El carácter eventual del riesgo implica la exclusión de la certeza así como de la imposibilidad, abarcando el caso fortuito, sin descartar la voluntad de las partes, siempre y cuando el suceso no se encuentre sometido inevitable y exclusivamente a ella. La incertidumbre no debe tener carácter absoluto sino que debe ser visto desde una perspectiva económica, para lo cual resulta suficiente la incertidumbre del tiempo en que acontecerá, es decir, ya sea en lo que toca a la realización del evento o al momento en que este se producirá.

El riesgo presenta ciertas características que son las siguientes:

• Es incierto y aleatorio

• Posible

• Concreto

• Licito

• Fortuito

• De contenido económico

En el contrato de seguro el asegurador no puede asumir el riesgo de una manera abstracta, sino que este deber ser debidamente individualizado, ya que no todos los riesgos son asegurables, es por ello que se deben limitarse e individualizarse, dentro de la relación contractual.

3. LA PRIMA:

La prima es otro de los elementos indispensables del contrato de seguro, constituye la suma que debe pagar el asegurado a efecto de que el asegurador asuma la obligación de resarcir las pérdidas y daños que ocasione el siniestro, en caso de que se produzca. Este monto se fija proporcionalmente, tomando en cuenta la duración del seguro, el grado de probabilidad de que el siniestro ocurra y la indemnización pactada.

Al respecto RODRIGUEZ PASTOR señala: " es la cantidad que paga el asegurado como contrapartida de las obligaciones, resarcitiva e indemnizatoria del asegurador. Es el precio del seguro y un elemento esencial de la institución. Representa el presupuesto "juris" de la relación contractual, por lo que debe cancelarse por adelantado, al emitirse la póliza….."

Para el profesor MONTOYA, la prima es: " la prestación que debe satisfacer el asegurado o el contratante, o el tomador del seguro, a cambio de la cual el asegurador asume la obligación de satisfacer las consecuencias dañosas del riesgo... ". Así tenemos que la prima es el precio del seguro que paga el asegurado al asegurador como contraprestación del riesgo que asume éste y del compromiso que es su consecuencia.

Existen distintos tipos de primas:

Prima natural: En los seguros de vida es la prima que depende del cómputo matemático del riesgo. Por esta razón, a mayor riesgo, mayor será la prima natural, y viceversa.

Prima Pura: Es la prima de riesgo de los otros ramos de seguros.

Prima Comercial: esta es la prima que paga efectivamente el asegurado y se compone de dos partes: la prima natural o pura por un lado y los gastos de explotación y la ganancia del asegurador por el otro. De esos gastos los más importantes son:

• Comisión a favor de los productores que colocan los seguros.

• Comisión de cobranza que se paga a los colaboradores por la percepción de las primas.

• Gastos de administración y propaganda.

• Recargo por fraccionamiento de la prima. La prima puede fraccionarse mediante cuotas periódicas, y ello da origen a un recargo, como suele ocurrir con las ventas a plazo.

• Margen de seguridad. Se trata de un recargo para prever cualquier aumento de gastos y en particular la posibilidad de un riesgo mayor.

Prima Nivelada: La aplicación simple de la prima natural para el cálculo de la prima comercial haría prohibitivo el seguro de vida, a partir de una determinada edad. En este caso la prima comercial aumentaría de continuo y llegaría un momento en que el asegurado desistiría del contrato dado el alto precio que debería abonar por su seguro.

Por ello ha sido necesario nivelar las primas a fin de que la prima comercial sea la misma, en los seguros de vida, durante toda la vigencia del contrato.

Prima Única: es lo que debe abonar el asegurado cuando ello se hace en una sola oportunidad.

Primas Periódicas: la prima única se abona con pagos parciales, con lo cual se ofrece al asegurado una posibilidad que puede decidir la concentración de estas operaciones.

2. OBLIGACIÓN DEL ASEGURADOR DE INDEMNIZAR:

Esta obligación constituye otro de los elementos necesarios del contrato de seguro, ya que si no se indica el contrato no surte efecto, resultando ineficaz de pleno derecho.

Este elemento resulta trascendente porque representa la causa de la obligación que asume el tomador de pagar la prima correspondiente. Debido a que este se obliga a pagar la prima porque aspira que el asegurador asuma el riesgo y cumpla con pagar la indemnización en caso de que el siniestro ocurra.

Esta obligación depende de la realización del riesgo asegurado. Esto no es sino consecuencia del deber del asegurador de asumir el riesgo asegurable. Y si bien puede no producirse el siniestro, ello no significa la falta del elemento esencial del seguro que ahora nos ocupa, por cuanto este se configura con la asunción del riesgo que hace el asegurador al celebrar el contrato asegurativo, siendo exigible la prestación indemnizatoria sólo en caso de ocurrir el siniestro.

"La indemnización, es la contraprestación a cargo del asegurador de pagar la cantidad correspondiente al daño causado por el siniestro, en virtud de haber recibido la prima".

SUJETOS:

Dentro de esta relación contractual encontramos a los siguientes sujetos:

• El asegurador (Empresa de Seguros)

• El tomador

• El beneficiario

El asegurador, es la persona jurídica que esta autorizada expresamente por ley a prestar servicios como tal y es además quien asume el riesgo y en virtud de ello se obliga a indemnizar al tomador o al beneficiario del seguro por la producción de un evento previamente determinado e incierto, a cambio de percibir una retribución que es conocida como prima.

El tomador, es la persona natural o jurídica que busca trasladar un determinado riesgo a un tercero (empresa aseguradora) a efecto de que le sean resarcidos a él o a un tercero los daños o perdidas que puedan derivar del acaecimiento de un suceso incierto a la fecha del contrato de seguro. Con tal objeto deberá abonar una retribución (prima) al asegurador.

El beneficiario, " es la persona que, sin ser asegurado, recibe el importe de la suma asegurada. En consecuencia, no está obligado a satisfacer las primas a la compañía.........".

Hay que tener en cuenta que si el tomador obra por cuenta propia, se le llama por lo general asegurado o contratante, ya que es el titular del interés asegurable que se encuentra amenazado por el riesgo que traslada a través del contrato de seguro. En el caso de que no sea así, y por el contrario el tomador obra por cuenta ajena (en beneficio de persona distinta) al tercero que tiene derecho a recibir la indemnización en virtud del seguro y que propiamente no forma parte de la relación contractual, se le conoce como beneficiario, y este no está obligado a abonar prima alguna, ni tampoco a cumplir con las obligaciones emanadas del seguro, las cuales corresponderán siempre al tomador.

Al respecto HALPERIN señala: " el tercero en cuyo favor se contrata se califica de beneficiario. No es parte en el contrato, aun cuando se lo designe en la póliza, al momento mismo de contratar: sólo son partes el tomador y el asegurador".

CLASES DE SEGUROS:

Existen innumerables clases de seguros, pero después de hacer una análisis de la clasificación que hacen diversos autores sobre el particular, la clasificación más acertada es la siguiente:

Seguros de intereses, que pueden ser:

Por el objeto. El interés puede ser sobre un bien determinado, sobre un derecho determinado a un bien o derivado de un bien y sobre todo el patrimonio.

Por la clase del interés asegurado, puede ser sobre el interés del capital y el interés de la ganancia.

Seguros de personas, que pueden ser:

En sentido estricto, al seguro sobre la vida humana – seguros para el caso de muerte, supervivencia, etc.

En sentido amplio, a los seguros que cubren un acontecimiento que afecta la salud o integridad corporal.

Además se puede agregar, atendiendo a la importancia del tema, una clasificación más exhaustiva sobre los seguros, así tenemos los:

Seguros Acumulativos.- aquel en el que dos o mas entidades de seguros cubren independientemente y simultáneamente un riesgo.

Seguro a todo riesgo.- aquel en el que se han incluido todas las garantías normalmente aplicables a determinado riesgo.

Seguro colectivo.- aquel contrato de seguro sobre personas, que se caracteriza por cubrir mediante un solo contrato múltiples asegurados que integran una colectividad homogénea.

Seguro complementario.- aquel que se incorpora a otra con objeto de prestar a la persona asegurada en ambos una nueva garantía o ampliar la cobertura preexistente.

Seguro de accidentes.- aquel que tiene por objeto la prestación de indemnizaciones en caso de accidentes que motiven la muerte o incapacidad del asegurado, a causa de actividades previstas en la póliza.

Seguro de asistencia de viajes.- aquel seguro conducente a resolver las incidencias de diversa naturaleza que le hayan surgido durante un viaje.

Seguro de automóviles.- aquel que tiene por objeto la prestación de indemnizaciones derivadas de accidentes producidos a consecuencia de la circulación de vehículos.

Seguro de enfermedad.- es aquel en virtud, en caso de enfermedad del asegurado, se le entrega una indemnización prevista previamente en la póliza.

Seguro contra incendio.- aquel que garantiza al asegurado la entrega de la indemnización en caso de incendio de sus bienes determinados en la póliza o la reparación o resarcimiento de los mismos.

Seguro de orfandad.- aquel que tiene por objeto la concesión de una pensión temporal a favor de los hijos menores de 18 años en caso de fallecimiento del padre o de la madre de los que dependan económicamente.

Seguro de personas.- aquel que se caracteriza porque el objeto asegurado es la persona humana, tomando en cuenta su existencia, salud e integridad al pago de la prestación.

• Seguro contra robos.- aquel en el que el asegurador se compromete a indemnizar al asegurado por las pérdidas sufridas a consecuencia de la desaparición de los objetos asegurados.

Seguro de transportes.- aquel por el que una entidad aseguradora se compromete al pago de determinadas indemnizaciones a consecuencia de los daños sobrevenidos durante el transporte de mercancías.

Seguro de vida.- es aquel en el que el pago por el asegurador de la cantidad estipulada en el contrato se hace dependiendo del fallecimiento o supervivencia del asegurado en una época determinada.

LA POLIZA DE SEGURO

Es el instrumento escrito en el cual constan las condiciones del contrato. Aunque no es indispensable para que exista el contrato, la práctica aseguradora la ha impuesto sin excepciones.

Puede emitirse a la orden o al portador, salvo en los seguros de personas, en que debe ser nominativa.

El texto es, en general, uniforme para los distintos tipos de seguros. Las cláusulas adicionales y especiales y las modificaciones al contenido de la póliza se denominan endosos y se redactan en hoja separada, que se adhiere a aquella.

" La póliza es el documento principal del contrato de seguro, en donde constan los derechos y obligaciones de las partes….. es un documento privado redactado en varios folios. Las condiciones generales están impresas, mientras las condiciones particulares están normalmente mecanografiadas".

La póliza de seguro debe contener:

a. La información necesaria para identificar al asegurado y al asegurador, y de ser necesario el nombre del beneficiario.

b. Fecha de emisión de la póliza, periodo de vigencia.

c. Descripción del seguro, los riesgos cubiertos y las sumas aseguradas.

d. La designación y el estado de los objetos que son asegurados.

e. La especificación de la prima que tiene que pagar el asegurado, así como la forma y el lugar de pago.

f. Las causales de resolución del contrato.

g. El procedimiento para reclamar la indemnización en caso de ocurrir el siniestro.

h. Cláusulas que aclaren o modifiquen parte del contenido del contrato de póliza.

i. La definición de los términos más importantes empleados en la póliza.

j. La indicación de los seguros existentes sobre el mismo objeto y riesgo.

A su vez las pólizas de seguros contienen ciertas condiciones que son las siguientes:

Condiciones Generales: Aquellas establecidas para ser aplicadas a todos los contratos de seguros de una misma clase expedidos por la entidad aseguradora, estas representan el conjunto de reglas que establece el asegurador para regular la operación jurídica de cada contrato que emita, las condiciones generales son uniformes para todos los contratos de seguros de un mismo tipo emitidos por la misma empresa de seguros.

Condiciones Particulares.- Aquellas que individualizan el seguro y respecto de las cuales surgen las voluntades que generan el acuerdo de los sujetos contratantes y da origen al correspondiente contrato de seguro. Prevalecen sobre las condiciones generales por su carácter específico.

Condiciones Especiales: estas condiciones suelen introducirse en determinadas clases de pólizas de acuerdo a su función específica, a la naturaleza de los objetos o a las personas aseguradas. Estas condiciones tienden a delimitar determinada cláusula o conjunto de cláusulas, también prevalecen sobre las cláusulas generales.

1. CLASIFICACION:

Las pólizas se pueden clasificar en:

“Con relación al ámbito de aplicación…

•Simples.- son aquellas en las que el objeto se determina con precisión, sin que pueda ser reemplazado.

•Flotantes.- son aquellas que cubren una pluralidad de objetos, sustituibles, mientras dure el contrato.

En relación con el sujeto a favor del cual se extienden:

•Nominativas (persona determinada)

•A la orden (persona determinable) (Muchos tratadistas sostienen que estos documentos no se convierten en títulos crediticios).

•Al portador (persona indeterminada).

•Individuales y colectivas (Según el número singular o plural de los asegurados).

•Automáticas (sin fecha de la asunción del riesgo) y De Revalorización (reajustables para prevenir la inflación).

En cuanto a la manera de redactarlas:

• Con cláusulas impresas, contienen el condicionado general utilizado para toda clase de riesgos. Deben ser aprobadas por la autoridad competente(…)

• Con cláusulas manuscritas, contienen el condicionado particular conforme a la naturaleza específica de cada riesgo. En caso de que surjan discrepancias entre ambas formas (…)"

EL REASEGURO

Al respecto URIA, señala: "El reaseguro es una modalidad del seguro que cubre el riesgo que asumen los aseguradores al estipular los contratos de seguro directo con sus clientes. Su finalidad es resarcir el daño patrimonial que experimenta el asegurador directo al producirse el evento que obliga a indemnizar a su asegurado……"

"Es el contrato que un segurador celebra con otro para protegerse de las consecuencias de los seguros que ha otorgado, en cuanto excedan de su capacidad y conveniencia, transfiriendo al reasegurador una parte o la totalidad de los riesgos en las condiciones que se convengan entre ambos. Es una manera de repartir los riesgos, conservando la responsabilidad ante el asegurado. El reaseguro puede contratarse en condiciones iguales o más o menos favorables que las del seguro. Y como características especiales tiene las que no extingue las obligaciones del coasegurador, ni confiere al asegurado acción directa contra el reasegurador. Es, pues, el reaseguro un contrato independiente del seguro, con modalidades propias y su celebración o extinción no influyen sobre el de seguro."

El profesor MONTOYA, nos dice: "Se trata de una figura en virtud de la cual es asegurador descarta los riesgos que asume frente a sus asegurados, asegurándose, a su vez, para satisfacer las indemnizaciones que debe pagar, llegado el caso. De este modo es asegurador frente a los asegurados y es asegurado respecto al reasegurador".

La institución del reaseguro tiene por misión distribuir los riesgos asumidos en el contrato de seguro a efecto de que el asegurador pueda cumplir con su obligación de indemnizar en caso de acontecer un siniestro o conjunto de siniestros que implicarían, por lo general, el desembolso de una suma dineraria altísima, la misma que podría exceder las posibilidades económico-financieras de la compañía aseguradora.

Si bien el contrato de seguro opera como presupuesto del reaseguro, este es un contrato autónomo porque tiene una fuente propia, cual es el acuerdo contractual respectivo entre el reasegurador y el reasegurado (asegurador), las partes que lo celebran son diferentes en relación al contrato de seguro y porque tiene modalidades intrínsecas que guardan independencia respecto de las del seguro, además de no causar su formación o extinción repercusión alguna en cuanto al seguro.

El reaseguro es un contrato que presenta las siguientes características:

• Consensual. Este atributo se presenta con mayor frecuencia que en el contrato de seguro.

• Oneroso. Es oneroso pues la cobertura tiene, como prestación obligada, una prima en efectivo a cargo del asegurador cedente.

• De tracto sucesivo. En razón de que dicha cobertura, se extiende en el tiempo, en relación al seguro directo.

• Aleatorio. Por cuanto el reasegurador corre la misma suerte que del asegurador.

• Bilateral. Es un carácter indispensable, ya que se crean derechos y obligaciones reciprocas, que deben ser consignados en el contrato.

• Accesorio. Debido a que requiere para su perfeccionamiento, de la previa cobertura del asegurador directo.

• Nominado. Debido a que el nombre de reaseguro esta previsto en las leyes respectivas.

• Atípico. En razón de que no está regulado por ninguna ley.

EL COASEGURO

Halperin, califica al coaseguro como un contrato "…celebrado por el asegurado simultáneamente con más de un asegurador sobre un mismo riesgo; esto es, supone pluralidad de seguros; requiere el consentimiento del asegurado.."

El coaseguro es un contrato en el cual existe un aseguramiento previsto y ordenado sobre un mismo interés y por ende sobre un mismo riesgo, pero que es celebrado con varios aseguradores, donde cada uno de ellos asume una porción del total del riesgo.

El coaseguro estila acordarse mediante una póliza emitida en beneficio del asegurado y firmada por todos los coaseguradores, señalándose las cuotas correspondientes a cada uno de ellos, cuyo valor agregado constituye la unidad del seguro. Uno de los coaseguradores, debidamente nombrado por el conjunto o mayoría de ellos, tienen que asumir la administración del contrato, para lo cual se le autorizarán los poderes del caso.

La empresa aseguradora encargada de la administración y dirección del contrato de coaseguro es conocida como compañía "líder" y es la encargada de coordinar las relaciones entre el asegurado – tomador y los coaseguradores, quienes para dicha relación contractual se encuentran integrados en un consorcio.

DIFERENCIA ENTRE EL SEGURO MULTIPLE Y EL COASEGURO

En primer lugar, cabe mencionar que el seguro múltiple " tiene lugar cuando un mismo interés se asegura contra los mismos riesgos y aun mismo tiempo por diferentes aseguradores, sin que la suma asegurada por cada uno de ellos haya sido determinada de acuerdo con los demás…"

Esta situación se da cuando existen varios seguros del mismo tipo sobre el mismo objeto, de tal manera que si ocurriera la perdida, deterioro o destrucción del objeto a consecuencia de un siniestro, cada asegurador pagaría una indemnización, con lo cual se sobrepasaría el valor real del objeto y sería causa de lucro para el asegurado.

Es por ello que a diferencia del coaseguro, el seguro múltiple contempla la posibilidad de que se pueda asegurar el objeto por un valor superior al real, ya que se celebran varios contratos y si ocurre el siniestro cada asegurador indemniza al asegurado; a diferencia del coaseguro en el cual la responsabilidad de indemnizar se divide en forma proporcional entre cada una de las empresas coaseguradoras.

Además también tenemos que, en el seguro múltiple existen varios aseguradores que aseguran en forma separada, pero simultanea el mismo objeto, el mismo interés y el mismo riesgo; a diferencia del coaseguro en donde también existe pluralidad de aseguradores, pero todos ellos aseguran en forma conjunta el mismo objeto, el mismo interés y el mismo riesgo.

Finalmente tenemos que en el seguro múltiple existe una falta de consentimiento de los aseguradores respecto de dicha situación, en cambio en el coaseguro si existe un acuerdo previo entre todos los aseguradores en el sentido de asegurar entre ellos un mismo objeto, un mismo interés y un mismo riesgo que generalmente consta en una sola póliza de seguros.

EL INFRA SEGURO

Podemos hablar de infra seguro, si tenemos que la suma asegurada es inferior al valor del interés asegurado, en este supuesto se estima que el asegurado solo está protegido en cuanto a los daños que sufra el objeto al acontecer el siniestro, en un porcentaje igual al que represente la suma asegurada con relación al valor del interés asegurado.

Al respecto HALPERIN, señala: " Existe infra seguro…. Cuando la suma asegurada es menor que el valor total del interés asegurable. Es perfectamente posible y licito, sea que se trate de una parte alícuota o no.

Su efecto es hacer aplicable la regla proporcional; es decir que por la parte no cubierta el asegurado soporta el daño en la medida del infra seguro; y cuando el siniestro es parcial, el asegurador sólo debe indemnizar en proporción….

Su fundamento radica en la proporcionalidad e la indemnización a las primas pagadas; el asegurador se perjudicaría en beneficio injusto para el asegurado, ya que este aparecería percibiendo una indemnización desproporcionada a las primas que efectivamente pago".

EL SOBRE SEGURO

Existe sobre seguro cuando la suma asegurada es superior al valor del seguro, al respecto el profesor MONTOYA nos dice: " En el sobre seguro la suma asegurada es superior al valor del interés, lo que origina una situación de peligro para el asegurador, ya que el asegurado no tendrá interés en la conservación de la cosa y puede verse tentado a provocar el siniestro, a fin de obtener como indemnización una suma mayor al valor real de lo asegurado."

El sobre seguro puede tener lugar de buena fe, sin que haya voluntad por parte del asegurado de cobrar al asegurador una suma superior al daño que pueda sufrir si se produce el siniestro. Pero también se puede actuar con mala fe, eso se da cuando el asegurado, señala como suma asegurada una que el sabe que excede el valor del interés asegurado, con el objeto de obtener un beneficio económico, esta actitud desnaturaliza el contrato de seguro.

OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR

En cuanto a la obligación principal del asegurado cierto sector de la doctrina señala que es del la entidad aseguradora debe preservar su capacidad técnico – económica para hacer frente a su deber de pagar la indemnización, sin embargo discrepo con esta postura, ya que las entidades de prestadoras de seguros se encuentran fiscalizadas por la Superintendencia Nacional de Banca de Seguros, por tanto dicha obligación, no es para con el asegurado sino con el Estado.

Otro sector de la doctrina indica que la obligación principal del asegurador es asumir el riesgo.

En lo que concierne a la obligación de pagar la indemnización en el supuesto que el siniestro ocurra, es de mi opinión, que esta es la principal obligación que asume la entidad aseguradora. Esto debido a que el asegurado se obliga a pagar la prima a cambio del compromiso firme de que la aseguradora lo indemnice en caso de ocurrir el siniestro, entonces el deber de indemnizar significa la causa de la obligación del asegurado.

También existen otras obligaciones como por ejemplo:

• Obligación de entregar la póliza de seguro y documentos anexos.- Con esto se perfecciona el contrato de seguro, cuya vigencia formal comienza a partir de la fecha en la que la entidad prestadora de seguros hace entrega de dicho documento, por ello es obligación de la entidad asegurado de entregar un ejemplar original al asegurador-tomador, juntamente con todos los anexos que sean pertinentes.

• Obligación de reintegrar la prima no devengada.- La obligación de reintegrar la prima no devengada, parte de la prima percibida, es exigible en ciertos casos en que, debido a la ausencia de interés o riesgo asegurable o a la voluntad de alguna de las partes, cesa la responsabilidad de la entidad aseguradora.

• Obligación de pagar la prestación asegurada.- Representa la causa de la obligación que asume el tomador, ya que este paga la prima correspondiente, porque pretende que el asegurador asuma el riesgo que está en el contrato de seguro y cumpla con pagar la indemnización en caso de ocurrir el siniestro.

OBLIGACIONES DEL ASEGURADO-TOMADOR:

El asegurado también tiene que cumplir diversas obligaciones, en efecto además de hacer efectivo el pago de la prima, tiene que cumplir con otras que resultan del contrato de seguro como las obligaciones de información y de conducta.

Las primeras, se refieren a prestar informes acerca de circunstancias que resultan trascendentales para que el asegurador se forme un visión del estado del riesgo, el tiempo de la formación del contrato y durante la vigencia saber sobre todas las circunstancias que puedan agravar el riesgo, también debe brindar toda la información del siniestro (si ocurriera), la transmisión del objeto asegurado, la pluralidad de seguros, entre otros.

En lo concerniente a las obligaciones de conducta, consisten en los comportamientos activos u omitivos del asegurado, como por ejemplo la obligación de salvar los objetos asegurados, la de no agravar el riesgo, etc.

Entre las principales obligaciones que debe asumir el asegurado-tomador tenemos:

• Obligación de pagar la prima

• Obligación de declarar el estado de riesgo

• Obligación de garantía

• Obligación de preservar el estado de riesgo

• Obligación de declarar los seguros coexistentes.

CONCLUSIONES

1. Tenemos que el objeto del contrato es el de indemnizar al asegurado, previo pago de una prima al asegurador, hay que tomar en cuenta que esta indemnización es variable ya que está sujeta a que el siniestro ocurra.

2. Tenemos que el contrato de seguro no siempre es considerado como un contrato de adhesión, si bien es cierto dentro de las características figura la de ser uno de adhesión esto no es siempre así, ya que cabe la posibilidad de que sea consensual, esto dependerá de la voluntad de las partes, de la póliza que se emita, el riesgo cubierto, etc.

3. La clasificación que dan los autores sobre el contrato de seguro es diversa, sin embargo dentro del trabajo se ha buscado unificar la clasificación en dos grandes ramas que son: los seguros de interés y los seguros de personas.

4. En cuanto a los elementos esenciales del contrato de seguro tenemos: el interés asegurable, que es el ánimo del asegurado de querer proteger un objeto; el riesgo asegurable, que es un hecho incierto que puede suceder y que es descrito en el contrato de seguro; la prima, que es el monto que paga el asegurado a cambio de una indemnización en caso de ocurrir el siniestro; y la obligación de indemnizar, que está a cargo de la aseguradora ya que esta recibió a cambio el pago de la prima.

5. Tenemos también otras figuras de seguros como el reaseguro, que es la operación de seguros realizada por el asegurador, por la que transfiere parte de los riegos asumidos al reasegurador, pero es el único obligado con respecto al asegurado o tomador del seguro.

6. Otras figuras también son el Coaseguro, que es cuando la cobertura de un riesgo se comparte entre dos o más aseguradores, estableciéndose una relación contractual entre cada coasegurador y el asegurado; el infra seguro, es cuando el valor que el asegurado ha atribuido al bien o bienes asegurados en una póliza resulta inferior al que realmente tienen; y el sobre seguro, es cuando el interés asegurable, está asegurado por un valor superior al real.

7. Finalmente tenemos que la póliza, es el instrumento probatorio por excelencia del contrato celebrado entre el asegurado y el asegurador. Es aconsejable antes de celebrarlo, leer todas las cláusulas contenidas en el mismo, para tener una información completa de sus términos y condiciones. En él se reflejan las normas que de forma general, particular o especial regulan la relación contractual convenida entre el asegurador y el asegurado.

CONTRATO DE FIANZA

1. CONCEPTO.

Cuando como consecuencia de la celebración de un contrato, una de las partes resulta acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligaciones de esta dependerá en última instancia de su solvencia. Ni siquiera es suficiente garantía la solvencia actual, porque muy bien puede ocurrir que un deudor originariamente solvente deje de serlo más tarde –precisamente cuando tiene que cumplir sus obligaciones- como consecuencia de negocios desafortunados.

El acreedor puede precaverse contra esta eventualidad, mediante las siguientes garantías

1. Reales: que consisten en gravar un bien del deudor con un derecho real de hipoteca, prenda, anticresis, warrants, etc.
2. Personales: consisten en extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas, de tal manera que para que el acreedor quede en la imposibilidad de cobrar su crédito, será menester que tanto el deudor originario, como el garante, caigan en insolvencia. Esto aumenta notoriamente las probabilidades de que el crédito será satisfecho, sobre todo porque el acreedor se encargará de exigir un garante de conocida fortuna. La forma típica de garantía personal es la fianza.

Según el artículo 1539c.com, habrá fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantido.

O sea que su finalidad es garantizarle al acreedor su crédito. Ya que por el contrato de fianza una parte se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de que éste no lo haga.

No se requiere en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque él es por lo común el principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendrá a contratar. Y no interesa su consentimiento ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultará obligado frente a él; pero esta es la consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que ésta no agrava en modo alguno sus obligaciones.

Promesa de fianza: Hemos dicho que la fianza es un contrato que exige consentimiento entre el fiador y el acreedor. También puede constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada por el acreedor. Esta aparente contradicción ha sido explicada por Acuña Anzorena, recurriendo a la fuente, que es Freitas. Él agrega que habrá fianza como acto unilateral, antes de su aceptación por el acreedor, cuando fuera legal o judicial. La fianza queda así en claro. La fianza exige siempre consentimiento del acreedor, a menos que ella sea legal o judicial, en cuyo caso este consentimiento es innecesario.

Si es unilateral, la promesa de fianza, tiene el valor de cualquier promesa de contrato, revocable en tanto no haya sido aceptada, salvo que quien la formuló se haya comprometido a mantenerla durante un cierto tiempo.

2. Características del Contrato

1. Es normalmente unilateral y gratuito: sólo crea obligaciones para el fiador.

En nuestras costumbres es uno de los deberes típicos de amistad y sólo por señalada excepción se cobra algo por prestarla, sea del acreedor o del deudor.

2. Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligación principal, a la cual está subordinada la del fiador.
3. Genera una obligación subsidiaria, de que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador haya renunciado a este beneficio. No debe confundirse este carácter con el anterior, pues la accesoriedad existe siempre, aun cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor principal, en cuyo caso no tiene el beneficio de excusión, por lo que su obligación deja de ser subsidiaria.

Debe aclararse que es diferente el régimen de la fianza comercial. En ésta la obligación no es subsidiaria sino solidaria: el fiador no podrá invocar los beneficios de excusión y de división(art.480 Cod. De Comercio)

4. Es consensual, pues no está sujeto a formas (art.2006)

3. Elementos del Contrato

A.- Sujetos quienes realizan el contrato: Fiador: es quién garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero. Acreedor: es quien acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador. Deudor: es ajeno al contrato de fianza. Capacidad para ser fiador.- Dispone el artículo 2100cv., que tienen capacidad para obligarse como fiadores todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos. Esta norma se: en primer lugar, que el Código civil nos refiere sobre capacidad en materia de mutuo2088 inc. 2º cv., en segundo lugar, que no es exacto que todos los que pueden contratar empréstitos pueden ser fiadores, ya que los menores, sean o no emancipados, y los administradores de las corporaciones, pueden contratar empréstitos pero no ser fiadores (ver art.2107cv.)

Como principio general hay que aceptar que, para otorgar fianzas, basta la capacidad para contratar. Pero esta regla general está sujeta a las excepciones establecidas en el art 2011, según el cual no pueden ser fiadores:

1. Los menores emancipados aunque tengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de quinientos pesos (inc. 1). La prohibición es rigurosa.
2. Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren. Al hablar de corporaciones el Código alude a las personas jurídicas de derecho público y a los establecimientos de utilidad pública, es decir, a las que no persiguen fines de lucro, sino sólo de bien común. En cambio, las personas jurídicas y sociedades lucrativas pueden prestar fianzas.
3. Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez.
4. Los administradores de sociedades, si no tuvieren poderes especiales. Esto significa que las sociedades pueden ser fiadoras; pero sus administradores no pueden prestar fianzas a su nombre si no tienen poderes especiales.
5. Los mandatarios a nombre de sus constituyentes, si no tuvieren poderes especiales.
6. Los que tengan órdenes sagradas, cualquiera sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas.

Uno de los dos cónyuges puede ser fiador de las obligaciones contraídas por el otro, porque el contrato de fianza se concierta entre el cónyuge y el tercer acreedor. Pero no puede afianzar al tercero que contrata con su propio cónyuge, porque sería un contrato gratuito.

B. Objeto Obligaciones que pueden afianzarse: Todas la obligaciones pueden ser afianzadas, sean civiles o naturales, accesorias o principales, deriven de un contrasto de la ley o de un hecho ilícito: cualquiera sea el acreedor o deudor y aunque el acreedor sea persona incierta; tampoco importa si el valor de la deuda es determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo condicional, tampoco importa la forma del acto principal (art.2096cv.)

Pero se exigen algunas precisiones:

1. Obligaciones futuras: la fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación futura, y en tal caso el fiador se compromete a una cierta cantidad de dinero, o ilimitada, por el total de la obligación.

Al hablar de obligaciones futuras, la ley no sólo se refiere a las que eventualmente puedan surgir del contrato actual, sino también a las que el afianzado pueda contraer en el futuro. Si bien el crédito futuro puede ser incierto, y de cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un objeto determinado es decir, debe constar claramente cuál es la obligación que se garantiza.

Por otra parte, el fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza, mientras no haya nacido de la obligación principal

2. Obligaciones nacidas de un hecho ilícito: No pueden afianzarse inclusive las obligaciones cuya causa sea un hecho ilícito. Así como consecuencia de un delito o cuasidelito, el culpable es condenado a pagar una suma de dinero a la víctima, esta obligación puede ser afianzada. Distinta es la hipótesis de que se pretenda afianzar hechos ilícitos futuros. Así el contrato de fianza sería nulo.

Su finalidad es afianzar prestaciones. Pueden afianzarse no sólo las obligaciones de dar sumas de dinero, sino también las de entregar cosas ciertas o inciertas y las de hacer o no hacer. La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal.

Ejemplo: Si la obligación principal consiste en dar sumas de dinero, no habría fianza si el que garante de la operación se compromete a entregar una cosa cierta en caso de incumplimiento del deudor.

Cuando la obligación principal consistiere en entregar cosas ciertas o en hechos del deudor, la obligación del fiador se limita a satisfacer los daños y perjuicios que derivan de la inejecución de la obligación. Nulidad de la obligación principal; afianzamiento de la obligación contraída por un incapaz. La fianza exige que la obligación principal sea válida, sino no tiene esta tampoco validez. Se reputará nula si la obligación principal es inexistente o está extinguida o el contrato del que deriva es nulo o ha sido anulado. Pero también se establece, que si la causa de nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador será responsable como único deudor, aunque ignorase la incapacidad. La nulidad de la fianza participa del carácter de la nulidad de la obligación principal; será nula o anulable, absoluta o relativamente nula, según lo sea aquella.

Límites de la obligación del deudor; principio y consecuencias la obligación principal señala el límite máximo de la fianza, el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal (art.2094cv)

1. Duda sobre la extensión de la fianza: cuando hubiese la duda si el fiador se obligó a menos o por otro tanto igual que la obligación principal, entiéndase que se obligó en la medida de ésta (art.2094 cv.)

Forma Y Prueba Principio: según el artículo art. 1542 c.com., la fianza puede contratarse en cualquier forma, verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito.

4. Clases de fianzas

Régimen legal: la fianza es, por lo común, el resultado de la libre contratación de las partes, pero a veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional; la segunda legal o judicial y la aceptación del fiador no corresponde al acreedor sino al juez.

Desde otro punto de vista la fianza puede ser civil o comercial.

1. Fianza Convencional

Fianza simple y solidaria: el fiador goza de los beneficios de excusión, y si existiese varios fiadores, de división de la deuda entre ellos; el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el total a cualquiera de los fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza el carácter de obligación accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal.

Fianza solidaria. Solamente en los siguientes casos:

1. cuando así se hubiese estipulado en el contrato
2. cuando el fiador renunciare al beneficio de excusión
3. cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial

La fianza mercantil es siempre solidaria. Fiador principal pagador: si el fiador se ha obligado como principal pagador, se lo reputa deudor solidario y se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios.

1. Fianza Convencional, Legal y Judicial

Concepto: según el artículo 2087cv., la fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es por contrato, la segunda es la que exige la ley y la tercera la ley delega en el juez la apreciación de la solvencia del fiador, y otras se conforma con que el fiador llene los requisitos prefijados. No hay entre ellas una gran diferencia de la naturaleza, sino sólo una distinta manera de apreciar la seguridad que ofrece el fiador exigido por la ley.

Condiciones que debe llenar el fiador: si la fianza fuese legal o judicial, el fiador debe reunir las siguientes condiciones:

1. Debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal 8art.1998)
2. Debe tener bienes raíces conocidos o gozar de un crédito indisputable de fortuna.

Deudor que cayere en insolvencia o se mudase de su domicilio:

En las obligaciones a plazo o trato sucesivo, el acreedor que no exigió fianza al celebrarse el contrato podrá exigirla, si después de celebrado, el deudor se hiciera insolvente o trasladarse su domicilio a otra provincia.

1. Fianza Civil y Comercial

Importancia de la distinción: la fianza mercantil lo sea la obligación principal, deberá ser extendida por una empresa que así lo contenga en su giro ordinario art.1539 c. com.ida por persona natural o jurídica. Art. 2086 r 1313cv.

La fianza comercial tiene siempre carácter solidario, de tal modo que el fiador no cuenta con los beneficios de excusión y división.

5. Efectos de la fianza

A.- Entre Fiador Y Acreedor Obligaciones y derechos del fiador.- El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal; por consiguiente, cuenta con los siguientes recursos: podrá exigir que previamente el acreedor dirija su acción contra el obligado principal y tiene derecho a intervenir en ese juicio; si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, como si se tratara de una obligación simplemente mancomunada; puede oponer todas las excepciones que podría oponer el deudor principal. Nos ocuparemos de estos recursos en los números siguientes. En principio, el fiador está obligado en la misma forma que el deudor principales decir, en especie; pero podrá limitarse al pago de los daños y perjuicios cuando la obligación principal consista en la entrega de un cuerpo cierto o un hecho personal del deudor.

1.- Beneficio de excusión: Concepto y efectos.- Se llama beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este último de su obligación. La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una condición previa ineludible para el acreedor. El puede iniciar su acción directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra el deudor principal; pero se expone a que el fiador paralice su acción invocando este beneficio que funciona como excepción dilatoria, y que debe oponerse en la oportunidad que las leyes procesales señalen para éstas o cuanto más, al contestar la demanda.

A diferencia de lo que exigen casi todas las legislaciones extranjeras, el fiador puede oponer el beneficio de excusión sin necesidad de indicar los bienes del deudor que pueden ser embargados. Opuesta esta excepción

El acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes, y que tales procedimientos han resultado infructuosos sea total o parcialmente. Pero si no existen en los registros públicos bienes a nombre del deudor principal, al acreedor le bastará con acreditar dicha circunstancia y con probar que ha interpelado infructuosamente al deudor.

Opuesto al beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a cubrir todo el crédito, el acreedor no podrá negarse a aceptar dicha suma o pretexto de que se trata de un pago parcial y sólo podrá reclamar del fiador el saldo que todavía quedare por cubrir.

Supuesto del acreedor negligente.- Si el acreedor es remiso o negligente en la excusión y el deudor cae entretanto en la insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador (art.2115 cv). La solución es equitativa, porque si el acreedor hubiera puesto en el negocio la debida diligencia, habría podido cobrar su crédito del deudor. No sería justo que su pasividad perjudicara al fiador.

Pero la ley confiere al fiador otro recurso más para defenderlo de la inacción del acreedor.. Desde que la deuda principal se ha hecho exigible, puede intimar el acreedor para que proceda contra el deudor y cesará su responsabilidad por la insolvencia sobrevenida durante el retardo. Aquí ni siquiera será necesario demostrar la negligencia del acreedor; basta con que no haya iniciado la ejecución inmediatamente después del requerimiento del fiador y que durante esa demora sobrevenga la insolvencia del deudor principal.

Supuesto de deudores principales solidarios. Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno solo de ellos ha dado fianzas, el fiador no solo tendrá derecho a que se excutan previamente los bienes del afianzado, sino también todos los de los otros codeudores (art.2117 cv.). Es otra consecuencia del carácter subsidia-rio de la fianza. Solo cuando los deudores principales, no han pagado, puede el acreedor dirigir su acción contra el segundo.

Fiador del fiador.- Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento, éste último goza del beneficio de excusión respecto del deudor principal y del primer fiador (art.2117). Es decir, el acreedor deberá ejecutar en primer término al deudor principal, luego al primer fiador y recién entonces está en condiciones de dirigir su acción contra el segundo.

Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión (art. 2109 cv.):

1. Cuando renuncia expresamente a este beneficio
2. Cuando la fianza fuese solidaria
3. Cuando se obligó como principal pagador
4. Cuando como heredero sucedió al principal deudor
5. Si el deudor hubiese quebrado
6. Cuando el deudor se halle ausente de su domicilio al cumplirse la obligación
7. Cuándo el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de la república, porque la ejecución de sus bienes presta en este caso graves dificultades y dilataciones.
8. Cuando la obligación afianzada fuese puramente natural
9. Cuando la fianza fuese judicial
10. Cuando el acreedor fuere de hacienda nacional o provincial
11. Cuando los bienes del deudor se hallen fuera de la Provincia o capital donde el juez ejerza jurisdicción.
12. Si los bienes del deudor hubieran sido embargados por otro acreedor
13. Si el cobro del crédito dependiera de alguna manera de otro juicio.
14. Cuando la fianza fuere mercantil.

Beneficio de división Concepto y efectos: si hubiera dos o más fiadores de una misma deuda, ésta tendrá que ser dividida entre ellos por partes iguales, aplicándose el régimen de las obligaciones simplemente mancomunadas. (art.2117, 2118 cv.) El beneficio de división no funciona de pleno derecho, le fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo que le corresponde.

Excepciones que puede oponer el fiador: Principio: el fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales, y todas las que podría oponer el deudor principal, con la sola salvedad de la que se funden en la incapacidad de hecho de éste. La renuncia que el deudor principal hiciere, de las excepciones de que puede valerse, tales como la prescripción de la deuda, la nulidad o rescisión de la obligación o toda otra causa de liberación, no impide al fiador oponerla. El deudor no puede agravar por un hecho suyo las obligaciones del fiador. Si, se beneficia con las ventajas que haya obtenido el deudor, tales como un nuevo plazo, una remisión parcial de la deuda

Intervención en el juicio entre acreedor y deudor.

Para asegurar el derecho de oponer las excepciones que corresponden al deudor, como también como para permitirle el control de la forma en que el deudor se defiende en el pleito, la ley le reconoce el derecho de intervenir en este; pero no tiene obligación de hacerlo.

Fiador solidario y principal pagador

Remisión: el fiador solidario no goza de los beneficios de división y excusión, pero sí de los restantes derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se encuentra en la situación del obligado solidariamente.

B.- Relaciones entre el Fiador y el Deudo.- Derechos anteriores al pago.

Enumeración y condiciones de ejercicio: Las obligaciones del deudor para con el fiador comienzan recién cuando este ha pagado su deuda y él debe pagarle lo reintegrado. El fiador, aún antes del pago tiene derecho a ser exonerado de la fianza y si el deudor quiebra, puede pedir que se lo admita en el pasivo de la masa.

1. Exoneración de la fianza luego de transcurridos cinco años.

Transcurridos cinco años desde que la fianza se otorgó, el fiador puede pedir al deudor lo exonere de ella, siempre que la obligación principal fuere de tiempo indeterminado. (Art. 2025 y art 482, inc. 4, Cód. de Comercio) Si tuviere plazo determinado el fiador no puede pedir la exoneración. Tampoco la puede pedir si la fianza fuere onerosa.

La acción por exoneración de la fianza debe ser dirigida al deudor. Corre a cargo de este conseguir otro fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el acreedor. En caso que el deudor no propusiere otro fiador o si el acreedor no acepta los que él propone, la fianza sigue vigente, pero el fiador puede exigir garantías para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la fianza; si no logra esto puede embargar al deudor por una suma suficiente para cubrir la fianza.

2. Exoneración por embargo u otros motivos.

El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o exoneración de la fianza en estos casos:

1.- Si fuere judicialmente demandado para el pago; 2.- si vencida la deuda, el deudor no la pagase; 3.- si disipase sus bienes o emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad de otras obligaciones; 4.- si quiere ausentarse del territorio de la República, no dejando bienes raíces suficientes y libres para el pago de la deuda; 5.- Si se le formare concurso al deudor.

Este derecho a pedir la exoneración de la fianza se confiere con relación al deudor afianzado.

El fiador pude optar entre embargar al deudor o pedirle que lo exonere de la fianza.

3. Quiebra del deudor.

Si el deudor quebrase antes de pagar la obligación afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada. El fiador tiene derecho a que se le verifique previamente su crédito, es decir, aún antes de haber pagado la deuda al acreedor.

2.- Derechos al pago. Subrogación en los derechos del acreedor El fiador que pagase la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de sesión alguna. El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir del deudor: 1) Todo lo que hubiese pagado por capital, intereses y costas; 2) Los intereses legales sobre la suma que él haya debido pagar, desde el momento del pago; sin necesidad de interpelación, porque la mora se produce ipso jure; 3) Podrá reclamarle la indemnización de todo perjuicio que le haya sobrevenido con motivo de la fianza (art.2128 cv)

Pago por el fiador cuando el deudor principal es incapaz. Si el fiador se ha constituido como garante de la obligación contraída por un menor, la repetición contra este será viable en los límites del beneficio que ha recibido; fuera de ellos la obligación principal es nula y puede dar origen a una acción contra el incapaz.

Pago anticipado por el fiador. Si el fiador paga antes del vencimiento de la deuda, sólo podrá cobrarla el deudor después de dicho vencimiento.

 Pago hecho por el fiador de codeudores solidarios. El que ha afianzado a varios deudores solidarios puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que hubiere pagado (art.2129 cv.). El fiador tiene acción por el total contra el codeudor que ha afianzado, pero sólo pude reclamar de los restantes la parte que a cada uno le corresponda en la deuda (art.2120 cv.)

Pago hecho por el fiador sin conocimiento del deudor. El fiador debe poner en conocimiento del deudor el pago de la deuda que se propone realizar; ello evita el riesgo de que también el deudor la pague o de que el pago sea improcedente porque el deudor tenía excepciones que oponer. El Código establece que (art.2127 cv.) y siguientes: 1.- Si el fiador hiciere el pago sin conocimiento del deudor y debido a esta ignorancia, este también pagase la deuda, el fiador no tendrá acción contra el deudor, aunque naturalmente la tiene contra el acreedor que ha recibido dos veces el pago.

2.- Si el fiador paga sin conocimiento del deudor, este podrá hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor.

Negligencia del fiador

Es negligencia del fiador no haber opuesto las excepciones que sabía tenía el deudor contra el acreedor, o el de no producir las pruebas o no interponer los recursos que podrían destruir la acción del acreedor: en ninguno de estos casos podrá exigir el deudor el reembolso de lo que hubiere pagado.

C.- Relaciones Entre Cofiadores Recurso en caso de pago el cofiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los cofiadores para cobrar a cada uno de éstos la parte que le corresponde la parte que le corresponde.

La obligación de cada uno de los fiadores es distinta y se limita a la parte respectiva; el que pagó más de lo que debía, solo tiene recurso contra los cofiadores por la parte de cada uno y tendrá que cargar con la del insolvente. El fiador del fiador, si se produce la insolvencia de éste queda obligado ante los otros cofiadores en los mismos términos en que lo estaba el insolvente.

Excepciones que pueden oponer los cofiadores: El fiador no tiene acción contra sus cofiadores sino en la medida en que haya realizado un pago útil que libere a los restantes de una obligación válida y exigible. Estos podrán oponer al fiador que pagó, todas las excepciones que el deudor principal podría oponer al acreedor.

D.- Efectos entre Deudor Y Acreedor: Principio; caso de insolvencia del fiador. La fianza no produce efectos entre deudor y acreedor, puesto que se trata de un contrato celebrado entre este y el fiador. Pero el deudor no es ajeno a la fianza; es ordinariamente el principal interesado, porque ella suele ser la condición para que la otra parte consienta en la celebración del contrato principal

5.- Extinción de la fianza. Distintos supuestos.- La fianza se extingue: a) Por extinción de la obligación principal, b) Por haber ocurrido respecto de la fianza misma cualquiera de las causas por las que se extinguen las obligaciones (Art.2131 cv.).

A.- Extinción Por Vía de Consecuencia. Principio.- Extinguida la obligación principal por cualquiera de los medios legales (pago, compensación, novación, transacción, confusión, renuncia o remisión de la deuda, imposibilidad de pago, resolución o rescisión del contrato, etc.) Queda también extinguida la fianza, puesto que siendo una obligación accesoria sigue la suerte de la principal.

Algunos medios de extinción requieren explicaciones:

a.- Pago: El pago de la obligación extingue la fianza siempre que sea hecho por el deudor; si es hecho por un tercero que se ha subrogado en los derechos del acreedor la fianza subsiste.

b.- Novación: La extinción de la fianza por la novación hecha entre el deudor y el acreedor tiene lugar aunque el acreedor la hiciere con reserva de conservar sus derechos contra el fiador

c.- Remisión de deuda: La remisión de la deuda hecha por el acreedor al deudor extingue la fianza.

d.- Prescripción: La prescripción no extingue la deuda sino la acción; la obligación permanece con carácter natural. El fiador podrá oponer la prescripción, puesto que tiene a su disposición todas las excepciones y defensas de que puede valerse el deudor principal.

B.- Extinción Directa. Principio.-La fianza queda extinguida, como cualquier obligación, por alguno de los modos de liberación establecidos en la ley.

Confusión.-La confusión que se produce entre el acreedor y fiador extingue la fianza, pero subsiste la obligación principal. La ocurrida entre acreedor deudor extingue la obligación principal y por consiguiente la fianza. La producida entre deudor y fiador extingue la fianza pero deja subsistentes las hipotecas, fianzas u otras garantías especiales que hubiere dado el fiador.

Imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor.-La fianza se extingue cuando la subrogación en los derechos del acreedor se ha hecho imposible por culpa de éste. A veces los principales beneficios que el fiador podría obtener de la Subrogación (privilegios, derechos de retención, garantís reales) se pierden por la conducta culpable del acreedor, entonces le ley libera al fiador de sus obligaciones. La extinción sólo puede hacerse valer si las seguridades y privilegios perdidos por el acreedor, estaban constituidos antes de la fianza o se constituyeron en el momento de otorgarla, pero no si se dieron después. Prórroga del plazo de la obligación.-La prórroga del plazo de la obligación, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza. Negligencia grave del acreedor.-Si el acreedor es negligente en excluir los bienes del deudor y durante ese lapso éste cae en insolvencia, el fiador que liberado. Prescripción de la acción contra el fiador.-La acción contra el fiador no tiene plazo de prescripción especial y corre por tanto el de 10 años.

CONTRATO DE MANDATO

Mandato: Es el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante acuerdo de voluntades, también podemos llamar así, y es a veces utilizado, en un lenguaje coloquial al negocio u objeto que ese contrato ha tenido como causa, sea fuente o fin, según la corriente a la que adhiramos.

Poder: Es el instrumento que formaliza el contrato, este puede ser amplio o especial, encontrándose cada uno regido y limitado de manera taxativa en cuanto al alcance que pudiere tener cada uno, ya sea temporal o a la potestad conferida en él. A más está decir que según la importancia y relevancia que hubiere de tener el acto que se realizará, deberá ser en instrumento público o privado, el cual podrá en algunos casos especiales y en otros tendrá, que ser inscripto en Registro correspondiente a fin de tener oponibilidad ante terceros y su publicidad. Marcando este último sentido podríamos decir que asimismo es la facultad que una persona da a otra para que obre en su nombre y por su cuenta y que consta en el documento o instrumento público o privado.

Diferencias entre mandato civil y mercantil:

CONCEPTO CIVIL	CONCEPTO MERCANTIL
El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Art. 1875 c.cv.	Por el mandato mercantil, el mandatario se encarga de practicar actos de comercio por cuenta y a nombre del mandante. Art. 1083 c.com.
En derecho civil la persona que confiere el cargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general mandatario. Art. 1876 c.cv.	En el derecho mercantil, nuestro código sólo menciona, mandante, respecto de quien da el mandato, y mandatario, respecto de quien ejecuta el mandato.
En el derecho civil, el mandato se da entre particulares.	En el derecho mercantil el mandato se da entre particulares y empresas ó comerciantes, y estos pueden ser más de uno.
El mandato puede ser gratuito o remunerado. Art. 1877 c.cv.	El mandato es remunerado siempre. Art. 1097 c.com.
Puede haber uno o varios mandantes o uno o varios mandatarios. Art. 1886 c.cv.	Puede haber uno o varios mandantes o uno o varios mandatarios. Art. 1886 c.cv.

Existen diversos tipos de mandato:

a)  MANDATO SIMPLE O SIN PODER DE REPRESENTACIÓN: Cuando el mandatario obra por cuenta del mandante, pero en nombre propio, lo que se corresponde con la representación indirecta.

b)  MANDATO OSTENSIBLE O MANDATO REPRESENTATIVO: El mandatario actúa por cuenta y también en nombre del mandante, y se corresponde con la representación directa y se instrumenta mediante otorgamiento de poderes (mandato con representación o gestión de negocios con mandato).

c)  MANDATO GENERAL: El mandante faculta al mandatario para toda clase de actos jurídicos.

d) MANDATO ESPECIAL: Cuando sólo se autoriza al mandatario sólo para uno o varios negocios del mandante.

e) MANDATO EN PARTICULAR: Faculta al mandatario para uno o varios actos jurídicos determinados.

El contrato de mandato mercantil posee las siguientes características:

a)        Consensual

b)        Onerosa

c)         Bilateral

d)        Conmutativo

e)        Perfecto

f)         Principal

Por su naturaleza es un contrato intuito personae (depende de la confianza entre las partes), y se perfecciona sólo con el consentimiento del mandante y mandatario. El encargo debe ser aceptado por el mandatario.

La aceptación puede ser: expresa o tácita. Art. 1883 c.cv.

Expresa cuando se acepta por escritura pública o privada, cartas, verbalmente o de cuales quiera modo inteligible.

Tácita: cuando sin haber expresado la aceptación del mandato, el mandatario hace lo que se le ha encomendado.

El comerciante que rehusare el mandato mercantil deberá comunicar su negativa al mandante en el plazo de 8 días, pero queda obligado a practicar las diligencias indispensables para la conservación de las mercaderías que le hayan sido remitidas, hasta que el mandante provea lo conveniente. Art. 1086 c.com.

Para el código civil, según el art. 1883, “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse en escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible

EL MANDATO MERCANTIL

1-    Naturaleza Jurídica del mandato: El contrato de mandato aparece definido en el artículo 1083 del Código Comercio: ”Por el mandato se mercantil, el mandatario se encarga de practicar actos de comercio por cuenta y a nombre del mandante”.

Como puede verse, este contrato se celebra cuando una persona no puede o no desea realizar por s í misma determinada operación o llevar a cabo alguna diligencia, ya sea por hallarse impedida para realizarla o porque prefiere confiar a otra la gestión de que se trate. Esto sucede con mucha frecuencia, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo algún negocio u operación determinada en un lugar distinto del de la residencia habitual del interesado, o cuando éste no quiere ocuparse personalmente del asunto, prefiriendo confiarlo a otro. El que da el encargo se llama mandante y el que lo recibe se llama mandatario; pero como generalmente el contrato de mandato se hace constar por escrito, en documento  público o privado –documento que se llama poder- también el mandante suele llamarse poderdante y el mandatario apoderado. Por lo tanto, el apoderado o mandatario es la persona que lleva a cabo algún negocio o realiza determinadas gestiones, de manera ocasional o continuada, por cuenta o encargo de otra. En consecuencia, cuando el mandatario o apoderado actúa dentro de los límites del poder que le ha sido conferido, no se obliga personalmente ante las personas con quienes contrata, puesto que el negocio no le pertenece a él. Se obliga es el mandante, quien también recibe los beneficios o se aprovecha de las ventajas de la operación realizada.

Conviene tener en cuenta la extensión y límites del poder que se haya otorgado a fin de que el apoderado o mandatario pueda cumplir debidamente el encargo recibido. En materia civil, según dispone el artículo 1404 del código civil, el mandato, concebido en términos generales, no comprende más que actos de administración, de modo que para transigir, enajenar, hipotecar o realizar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso o especial.

Es decir, que en materia civil, si una persona quiere, por ejemplo, encargar a otra que le venda una propiedad, o que se la hipoteque, necesita autorizarla de manera expresa para ello en el poder que le otorgue. En cambio, el Artículo 605 del código de comercio establece que el mandato conferido al factor (o sea, al gerente de un establecimiento) se presumir á general y comprensivo de todos los actos pertenecientes y necesarios al ejercicio del negocio para que hubiere sido dado, sin que el proponente (o sea el dueño del negocio) pueda oponer a terceros limitación alguna en los respectivos poderes, salvo si se prueba que tenían conocimiento de ellos (es decir, de los poderes limitados) al tiempo de tratar. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, por disposición del artículo 580 del código de comercio, el mandato comercial, por generales que sean sus términos, no se extender á a actos que no sean de comercio si expresamente no se dispusiere otra cosa en el poder. De aquí se deduce que en principio el mandato de carácter mercantil sólo puede comprender operaciones comerciales; pero que también puede ampliarse o extenderse a operaciones de otra clase, si así se hiciera constar de modo expreso en el poder que se otorgue.

El mandato, según dispone el Artículo 1401 del código civil puede ser expreso o tácito, pudiendo darse el primero en instrumento público o privado, y aún de palabra, con sujeción a lo dispuesto en casos especiales; y la aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario. Pero generalmente, y por razones de orden práctico, el mandato se confiere por escrito en el documento que se llama poder. En ocasiones este poder se confiere en documento privado, como, por ejemplo: cuando un accionista da poder a otro, o a otra persona, para que lo represente en la Junta General de accionistas que se va a celebrar. Otras veces, el poder se otorga en documento público, o sea ante Notario, ante el cual comparece el poderdante para manifestarse que se designa apoderado o mandatario a una o más personas con el fin de que la misma realice y lleve a cabo determinadas operaciones por cuenta del mandante. Si el poder se otorga en el extranjero, puede hacerse ante el Cónsul de Panamá que, para estos efectos, desempeña funciones notariales.

2-    Importancia del mandato en la vida mercantil: Es evidente que el gran desarrollo alcanzado por las actividades comerciales ha venido a dar gran importancia al contrato de mandato. Muchas veces, el dueño de un determinado negocio, ya se trate de una persona natural o jurídica se encuentra en la necesidad de atender una clientela dispersa numerosa, a través de sucursales, teniendo que valerse para ello de una serie de apoderados o representantes. Y aún el propietario de un establecimiento comercial que no quiera o no pueda atender personalmente las actividades de la empresa, que en ocasiones requiere aptitudes especiales, ha de confiar a otra u otras personas la debida atención de su negocio. Por otra parte, es muy frecuente el caso de que el titular de una empresa se encuentra en la necesidad de confiar a otras personas la realización de determinadas operaciones en lugares distintos del país o del exterior, debiendo estas personas estar debidamente autorizadas para ello por medio del poder correspondiente otorgado, como queda dicho, en documento público o privado, o aún en forma tácita.

3-           Carácter comercial del mandato: El criterio para distinguir el mandato civil del mandato mercantil, lo ofrece el párrafo 8 del art. 2 del Código de Comercio al decir que es (acto de comercio) “el mandato en general y la comisión cuando tienen por objeto una operación mercantil”, si bien el párrafo siguiente, o sea el 9, se refiere a ciertos mandatos especiales de carácter comercial. Por lo tanto, el único elemento diferenciador entre el mandato civil y el mercantil –en general- señalado por el Código de Comercio está en la finalidad u objeto del mandato; en el propósito perseguido por el mandante al otorgar el poder, y no en el carácter o en la actividad profesional del mandante o mandatario, que pueden ser o no comerciantes. No cabe establecer la diferencia entre el mandato civil y el mercantil por el elemento de la retribución, pues si bien el mandato mercantil ha de ser siempre retribuido, según dispone el art. 1084 del Código de Comercio, el mandato civil puede serlo también, no sólo cuando así se pacte, sino también cuando el mandatario tenga por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiere el mandato, en cuyo caso, como dice al art. 2093 del Código Civil, “se presume la obligación de retribuirlo”.

Como es de advertir, en el primer caso se trata de alguien que habiendo heredado un establecimiento comercial, se halla en la imposibilidad de atenderlo personalmente por razones de “incapacidad”. En tal supuesto, los padres del menor (el padre, o en su defecto, la madre) o el guardador (curador) del incapaz (por ejemplo, u demente) podrán continuar las operaciones del tráfico, previa autorización judicial, ya que el propósito del legislador es conservar para el heredero un patrimonio mercantil que debidamente administrado, puede ser de mayor utilidad que su venta, manteniendo al mismo tiempo el funcionamiento de un establecimiento comercial. Pero si los padres del menor (o su tutor) o el curador del incapaz, carecieran de capacidad legal para ejercer el comercio, deberán nombrar uno o más gerentes, les reemplazarán o suplirán en el ejercicio del comercio.

4-        Derechos y obligaciones del mandante:

A)                           Derechos: Los principales derechos del mandante (en el mandato mercantil, en general) se refieren a la facultad que tiene de fijar los límites del mandato, o sea establecer y determinar la operación u operaciones que el mandatario ha de realizar y, en su caso, el modo de efectuarlas. También tiene derecho el mandante a exigir del mandatario la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, si éste no cumpliere el encargo de conformidad con las instrucciones recibidas y, a falta o insuficiencia de éstas, con arreglo a los usos del comercio. También puede exigir al mandatario la indemnización procedente por los daños que sufran las mercancías que le hubiere remitido y que no sean consecuencia del transcurso del tiempo, caso fortuito, fuerza mayor, o vicio propio de las cosas

El mandante puede revocar el mandato y dejarlo sin efecto; pero si tal revocación fuere arbitraria, es decir, no justificada, deber á indemnizar al mandatario de los daños y perjuicios que se le ocasiones.

B)                           Obligaciones: El mandante debe facilitar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato salvo el caso de que medie pacto en contrario, no siendo obligatorio el desempeño del mandato que exija remesa de fondos, aunque haya sido aceptado, mientras el mandante no ponga a disposición del mandatario las cantidades que fueren necesarias. Sin embargo, si se hubiere estipulado anticipo de fondos por parte del mandatario, éste quedar á obligado a suplirlos, excepto en el caso de suspensión de pagos o quiebra del mandante.

5-            Derechos y Obligaciones del mandatario:

A)                           Derechos: La aceptación del mandato es voluntaria y, por lo tanto, el mandatario designado puede rehusar el encargo recibido. En tal caso deber á comunicar al mandante su negativa lo más pronto posible, debiendo, no obstante, practicar por cuenta del mandante las diligencias necesarias para la debida conservación de las cosas que le hubieren sido remitidas. Si el mandante no se diere por enterado de la negativa, el designado mandatario deber á acudir al Juez para que esta autoridad ordene el depósito y conservación de las mencionadas mercancías por cuenta del propietario, y la venta de aquellas que no sea posible conservar o de las que sean necesarias para satisfacer los gastos ocasionados (art. 1084 del Código de Comercio). En todo caso, aunque el comerciante no quisiera aceptar el mandato, tendrá derecho a una remuneración proporcionada al trabajo que hubiere realizado (art. 1084 Código de Comercio). En caso de que el designado mandatario no hiciere saber al mandante su determinación de aceptar o rehusar el en cargo recibido, habrá que considerar de aplicación el art. 1884 del Código de Cv. que consagra la aceptación tácita cuando el nombrado mandatario es un comerciante que se dedica a realizar encargos o cuando entre él y el mandante hubiera establecidas relaciones de negocios.

El mandatario tiene derecho a la remuneración pactada, o, en otro caso, a la que sea procedente de acuerdo con los usos de la plaza donde el mandato se ejecute. También tiene derecho el mandatario a exigir del mandante adecuado indemnización por los daños que haya sufrido por vicio o defecto de las cosas objeto al contado de cualquier suma invertida en la ejecución del mandato, junto con los intereses al tipo comercial corriente.

B)                           Obligaciones: Obligación primordial del mandatario es cumplir el encargo de acuerdo con las instrucciones recibidas y a falta o insuficiencia de estas, con arreglo a los usos del comercio (Art.1891 cv.). Está obligado el mandatario a comunicar al mandante cualquier hecho o circunstancia que pudieran inducirle a revocar o modificar el mandato y a hacer constar en forma legal avisando al mandante la alteración perjudicial ocurrida a las mercancías que tenga en su poder por cuenta del mandante, cualquiera que sea la causa de dichos perjuicios. En todo caso, el mandatario será responsable de los daños que sufran las mercancías mientras estén en su poder, a menos que los mismos se deban al transcurso del tiempo, caso fortuito, fuerza mayor o vicio propio de las cosas. El mandatario además deberá asegurar contra incendio las mercaderías del mandante –quedando éste obligado a pagar la correspondiente prima y los gastos- dejando el mandatario de ser responsable por la falta o continuación del seguro si recibiere orden formal del mandante de no efectuarlo, o rehuyere éste la remisión de fondos, para el pago de la prima (Art. 586). También debe el mandatario cumplir con las obligaciones prescritas por las leyes y reglamentos fiscales, en razón de las negociaciones que le hubieren encomendado, siendo suya la responsabilidad si contraviniere lo dispuesto en las mismas o fuere omiso en su cumplimiento, aunque alegare haber procedido con orden expresa del mandante. Así mismo está obligado el mandatario a satisfacer los intereses de las cantidades pertenecientes al mandante, a contar desde la fecha en que, conforme a la orden recibida, debían haberlas entregado o expedido.  Y si el mandatario distrajere del destino ordenado las cantidades recibidas, empleándolas en beneficio propio, responderá a contar desde el día en que las reciba, de los daños y perjuicios que resultaren de la falta de cumplimiento de la orden, salvo la acción criminal, si hubiere lugar a ella. El mandatario, además es responsable de la pérdida o extravío de los fondos metálicos que tenga en su poder, pertenecientes al mandante, aunque el daño o pérdida provenga de caso fortuito o de violencia, a no ser que lo contrario se haya pactado expresamente, y salvas las excepciones que nacieren de circunstancias especiales, cuya apreciación quedará a la prudencia o equidad de los tribunales. Sin embargo, los riesgos que ocurran en la devolución de los fondos del poder del mandatario al del mandante, serán de cuanta éste, a no ser que aquel al ser la remesa, se hubiere separado de las órdenes recibidas si tuviere alguna o en otro caso de los medios usados ordinariamente en el lugar para efectuar dichas remesas. Por último, el mandatario está obligado a rendir cuanta comprobada al mandante de su gestión entendiéndose que la exoneración del deber de rendir cuentas no producirá otro efecto que el de eximir al mandatario de dar una cuenta prolija y detallada.

Terminación del Mandato

Artículo 1923 del Código de Cv.

“El mandato termina por la muerte incapacidad o quiebra del mandante o del mandatario a menos que lo contrario resulte de la naturaleza misma del negocio”.

Este artículo nos dispone que el mandato termina por la muerte, la incapacidad o la quiebra del mandante o del mandatario, a menos que lo contrario resulta de la naturaleza misma del negocio, y que si la terminación del mandato pusiere en peligro los intereses del mandante, el mandatario, sus herederos, o sus representantes estarán obligados a continuar la gestión del negocio, hasta que el mandante, sus herederos o sus representantes estén en la posibilidad de obrar.

Este precepto establece también que el mandante, sus herederos o sus representantes quedarán obligados por los actos ejecutados por el mandatario antes de tener conocimiento de la extinción del mandato.

El mandante puede revocar el mandato; pero fuera de estos casos en que haya justificación para ello, la revocación y la renuncia del mandato dará lugar a falta de pena convencional, a indemnización por daños y perjuicios ocasionados.

Mandatos Mercantiles Especiales

Art. 1902 c cv. “Los mandatos especiales; entre el principal y el factor, entre el principal y el dependiente autorizado para regir una operación mercantil o alguna parte del giro o tráfico de aquél; entre el naviero y el capitán o entre el naviero y el sobrecargo”.

Este párrafo se refiere concretamente a ciertos mandatos especiales de naturaleza comercial, como los que regulan las relaciones entre el principal que es el propietario de un establecimiento y el factor que es el gerente del almacén; entre este sujeto denominado principal y el dependiente autorizado para regir una operación mercantil o alguna parte del giro o tráfico de aquel; entre el naviero y el capitán de un buque o entre el naviero y el cargador y el sobrecargo.

De la misma norma que anteriormente citamos, deducimos que el Factor o sea el Gerente de un establecimiento ya sea comercial o industrial tiene el carácter de mandatario y más concretamente de Mandatario Mercantil.

Derechos y Obligaciones del Principal

El principal o sea el dueño de un establecimiento comercial, puede limitar o reducir los poderes y facultades del gerente y para dar por terminado el contrato; pero los principales no quedarán exonerados de las obligaciones que a su nombre contrajeron los factores, aún cuando prueben que procedieron sin orden suya en una negociación determinada, siempre que el Factor estuviere autorizado para celebrarla y se tratare de una operación que corresponda al giro del establecimiento.

Es decir, que si por ejemplo, Andrés es el Gerente de un supermercado y en su calidad y en su calidad de tal compra una determinada cantidad de latas de conserva, tal operación obliga al dueño de la empresa ya sea persona jurídica o sociedad, aún cuando se pruebe que dicho gerente tenía órdenes de no comprar tal mercancía, o de no comprar la cantidad ordenada, porque la mencionada operación se refiere a la clase de mercancía que el establecimiento vende.

Tampoco pueden los principales eludir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los gerentes, a pretexto de que abusaron de su confianza o de las facultades que les estaban conferidas, o de que consumieron en su provecho los efectos que adquirieron para sus principales.

Las multas en que incurrieren los gerentes por contravenir las leyes o reglamentos fiscales en la gestión de los negocios que les están encomendados, se harán efectivas en los bienes del principal, salvo el derecho de éste contra el gerente, si fuere culpable de los hechos que provocaron la multa.

“Las multas en que incurriere el factor, por contravención a las leyes o reglamentos fiscales, en la gestión de los negocios que le estén encomendadas, se harán efectivas en los bienes que administre, salvo el derecho del propietario contra el factor, si fuere culpable de los hechos que dieren lugar a la multa”.

Los Dependientes de Comercio

Así como los Gerentes de un establecimiento mercantil son los representantes del dueño del mismo, ya se trate de una persona natural o jurídica, los dependientes, en principio, no tienen otro carácter que el de empleados, sin que importe nada para el caso de la cuantía o forma de remuneración, que puede ser un sueldo fijo solamente o con una participación en las ventas o en las ganancias.

La autorización debe ser expresamente concedida, siendo necesario que tengan los autorizados la capacidad legal necesaria para contratar válidamente. La disposición anterior sería aplicable, por ejemplo, al caso de que el dueño de un establecimiento encargara a un dependiente el manejo de la sección de ya sea ropa, electrodomésticos, discos compactos pero solo de la misma, aunque existiera un gerente general o manejara el propio dueño personalmente el resto del negocio.

Los dependientes no pueden librar, aceptar ni endosar letras, poner recibo en ella, ni suscribir ningún otro documento de cargo ni de descargo sobre las operaciones de comercio de sus principales; Artículo 620 Código de Comercio.

Sin embargo cuando un comerciante encargue a un dependiente el recibo de mercaderías compradas o que, por otro título deban dejar entrar en su poder y el dependiente las reciba sin objeción ni protesta, se tendrá por buena la entrega, sin que se le admitan al principal otras reclamaciones que aquellas que podrían tener lugar si el propio dueño del negocio las hubiere recibido personalmente.

Los dependiente encargados de vender al público están autorizados para cobrar el precio de las ventas que hagan al contado, siendo válidos los recibos que expidan, no solo cuando se trate de ventas al por menor; o sea al de tal, sino también al por mayor, siempre que en este último caso, los pagos se verifiquen en el establecimiento.

De otro modo en la ventas al por mayor, los recibos deberán estar suscritos por el dueño o por el Gerente. Desde luego que todo portador de un documento en que se declare el recibo de una cantidad adeudada, se considera autorizado para recibir su importe;

CONCLUSIÓN

Después de haber desarrollado nuestro tema acerca del mandato, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

-Con el Mandato ya sea Mercantil o del tipo que sea se adquieren derechos y obligaciones, para las partes que participen.

EL CONTRATO DE HOSPEDAJE.

CONCEPTO. El contrato de Hospedaje, es la versión mercantil del arrendamiento civil de alojamiento. El contrato de Hospedaje será mercantil cuando el alojamiento y servicios accesorios con o sin alimentos, se presta por empresas dedicadas a ello. Ejemplos: Hoteles, pensiones y otros similares.

Un ejemplo muy sencillo y práctico en la vida diaria puede ser que Roberto Gómez, le da alojamiento a una persona Juan Pérez, en su casa de habitación y le cobra, entonces aquí no habrá contrato mercantil de hospedaje; sino que éste será un contrato civil de arrendamiento, incluso si le presta servicios como el de la alimentación.

Los contratos de hospedaje se rigen por reglamentos especiales y obedecen al fomento de la industria del turismo, esto es a la afición de rigor por placer. En todos los países existen organizaciones de los medios conducentes a facilitar dichos viajes, como una fuente de utilidades para el desarrollo de la economía nacional.

En verdad no existe ningún reglamento general para todas las empresas que prestan el servicio de hospedaje, sino que la “Ley de Turismo”, en su artículo doce establece: “Las empresas turísticas tienen la obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz sobre los lugares de destino y sobre las condiciones de viaje, recepción y estadía. Además asegurarán la absoluta transparencia de las cláusulas que propongan a sus clientes, tanto en lo relativo a la naturaleza, al precio, reservaciones y a la calidad de las facilidades que se comprometen a prestar”.

Ahora bien, al materializarse este contrato de hospedaje el empresario responderá de los daños que sufran los huéspedes en sus personas o bienes, por su dolo o culpa o de sus dependientes y demás personas de cuyos hechos sea responsable económicamente. Tal responsabilidad deberá ser deducida por el perjudicado a través de un juicio sumario declarativo.

El contrato de hospedaje será mercantil cuando el alojamiento y servicios accesorios se presten por empresas dedicadas a esa actividad.

El contrato de hospedaje se ajustará al reglamento que expida el funcionario y organismo que determine el gobierno.

El reglamento oficial podrá limitar la cuantía de la responsabilidad del empresario cualquiera que sea el monto de los perjuicios.

Los huéspedes tendrán derecho a entregar bajo recibo a los empresarios o administradores de los hoteles, fondas, pensiones, coches, camas, clínicas, sanatorios, hospitales y empresas similares, dinero y objetos de valor para su custodia.

El empresario solo podrá negarse a recibirlos cuando sean objetos de cuantioso valor o excesivamente voluminosos.

La responsabilidad del empresario será la del depositario. Esta cesará cuando la sustracción, pérdida o deterioro de las cosas depositadas sean imputables a culpa grave del depositante, de sus empleados, visitantes o acompañantes, o a la naturaleza o vicio de la cosa.

Terminación del Contrato de Hospedaje

El contrato de hospedaje terminará por:

1. Por el vencimiento del plazo.

2. A falta de plazo, por aviso dado por una de las partes a la otra, con doce horas de anticipación.

3. Por falta de pago.

4. Por infracción del reglamento oficial.

5. Por las demás causales expresamente pactadas.

Terminado el contrato por el empresario, éste procederá ante testigos, a elaborar y suscribir un inventario de los efectos o equipajes del cliente y podrá retirarlos del alojamiento.

Si el huésped no pagara su cuenta, el empresario podrá llevar los bienes a un martillo autorizado para que sean enajenados en pública subasta y con su producto se le pague. El remanente líquido se depositará en un banco a disposición del cliente.

Otro concepto del Contrato de Hospedaje es el siguiente:

El contrato de hospedaje o alojamiento se ubica dentro del derecho privado. Se puede definir como el contrato o la relación jurídica que se establece entre el empresario titular (persona física o jurídica) de un establecimiento dedicado habitualmente (profesionalmente) al alojamiento y sus viajeros, en virtud del cual una de las partes, el empresario, se obliga a cederle a la otra, el huésped, una o más unidades de alojamiento y/o a prestarle ciertos servicios, o la custodia de su equipaje y a la reventa de ciertos objetos o energías industriales, todo ello a cambio de una remuneración monetaria, contraprestación en dinero.

Naturaleza Juridica.

El contrato de Hospedaje es especial o “sui generis” porque comparte muchas características con otros pero no llega a identificarse plenamente con ninguno de ellos. Con el contrato con el que guarda más semejanza es con el contrato de arrendamiento de la vivienda, pues en ambos se cede posesión a cambio de un precio, pero sin embargo la diferencia fundamental es que ningún arrendador se compromete a prestar servicios complementarios, mientras que estas son esenciales de las empresas de alojamiento.

Guarda similitudes también con el arrendamiento de servicios porque como hemos dicho la empresa de alojamiento presta servicios complementarios, pero sin embargo en un arrendamiento de servicios no hay nunca cesión de posesión de ningún bien, mientras que en Hospedaje esa cesión de unidad de alojamiento es esencial.

Finalmente también guarda paralelismos con la compra-venta, es cierto que en las empresas de alojamiento se realizan ventas pero lo esencial en un contrato de compra-venta es la transmisión de la propiedad de la cosa objeto del contrato, mientras que en el hospedaje lo que se transmite es la posesión, por tanto se trata de uno de los tres contratos citados anteriormente.

Sujetos del contrato de hospedaje

En la relación jurídica de hospedaje intervienen dos sujetos, por un lado la empresa de alojamiento, persona natural o jurídica que además, es objeto de una reglamentación especial a nivel estatal y autonómico respecto a su funcionamiento interno y que depende del tipo de empresa y de la categoría, de esa reglamentación se deduce que la empresa de alojamiento jurídicamente para ser considerada como tal, requiere autorización administrativa del órgano autonómico correspondiente. Y el otro sujeto es el cliente, huésped o viajero, el que se aloja en una empresa (de alojamiento) con independencia del motivo que propicie su desplazamiento y alojamiento.

CaracterIsticas del contrato de hospedaje

Es un contrato “sui generis”, atípico, que aunque tiene paralelismo con otros contratos, tiene también otras características especiales que lo diferencia de ellos.

Es un contrato autónomo o independiente.

Es un contrato no regulado, existen disposiciones aisladas en el Código Civil, pero no hay una normativa propia y completa sobre el mismo, de tal manera que viene regulado por las costumbres o prácticas del sector y por supuesto por los pactos entre cliente y empresa.

Es un contrato consensual, es decir no es formal, para que el contrato de alojamiento quede perfeccionado y surjan las obligaciones recíprocas no es necesario ninguna forma especial, ni siquiera la forma escrita, siendo válido el alojamiento u hospedaje verbal, el consentimiento por sí mismo de las dos partes es suficiente. Cuestión distinta es que a efectos administrativos se exija a la empresa que el cliente rellene el parte de entrada.

Es un contrato bilateral, es decir surgen obligaciones recíprocas para ambos contratantes, empresa de alojamiento y huésped.

Obligaciones de las partes

Obligaciones de la empresa de alojamiento, éstas se dividen en tres grandes grupos:

Obligaciones en relación con la unidad de alojamiento y otras dependencias complementarias.

Obligaciones con otros servicios que pueden prestárseles al cliente durante su estancia; servicios complementarios.

Obligaciones en relación con los efectos introducidos por el huésped y el equipaje.

1) Unidad de alojamiento.

Proporcionar y mantener al huésped en el uso y disfrute pacífico de la unidad de alojamiento contratada durante todo el tiempo determinado en el contrato de la reserva.

Proporcionar la unidad de alojamiento que corresponde a la categoría anunciada.

Si la reserva o contratación es de una unidad de alojamiento concreta (número de habitación, apartamento, parcela…). O con unas características determinadas (vistas al mar) poner a disposición del cliente esa específica unidad de alojamiento o la que reúna esos requisitos.

En cuanto a dependencias complementarias igual que las habitaciones deberán reunir los requisitos mínimos de la categoría anunciada.

El uso de las dependencias complementarias (salones, solarium, piscinas…) se entenderá libre y gratuito para el cliente salvo que antes de la perfección del contrato se hubiese hecho saber que no lo son, indicándole el precio al huésped.

2) Servicios complementarios.

Existen ciertos servicios complementarios que en función del tipo de alojamiento se encuentra siempre incluidos en el precio (servicio de limpieza) o para los que la normativa administrativa fija un precio máximo (limpieza de un apartamento que no puede ser superior al precio de un día), en esos casos la empresa está obligada a no cobrar el servicio o a cobrar el máximo establecido por la norma administrativa.

Cualquier servicio complementario no incluido en el precio para que tenga que sea abonado por el cliente debe adjuntarse a su factura el correspondiente vale del recibo, firmado por el cliente (servicios de planchado).

El servicio de aparcamiento tiene un régimen especial y solo puede ser cargado en factura cuando esté techado o cuando estando en el exterior tenga vigilancia.

3) Efectos introducidos y equipaje.

En relación con los efectos que el cliente introduce en una empresa de alojamiento, jurídicamente hay dos situaciones distintas:

Depósito voluntario, se produce cuando se entrega por el cliente efectos para su custodia en la caja fuerte común de la empresa de alojamiento, cuando se hace este depósito se entrega al cliente un resguardo de depósito llamado “warrants” en el que se identifica el objeto entregado en depósito, el nombre del depositante y va sellado como símbolo de su recibo por el depositario.

Cuando la identificación no es tan clara (armas) en el resguardo de depósito se suele hacer una descripción del objeto. Para este depósito, el cliente paga a la empresa de alojamiento, es decir es un contrato remunerado y la principal obligación de la empresa de alojamiento es su custodia de tal manera que responde de la desaparición o del deterioro del objeto depositado en todo caso, es decir se trata de una responsabilidad objetiva que entra en juego incluso si la empresa de alojamiento ha actuado diligentemente, en consecuencia responderá en los casos de robo, atraco…

Un problema peculiar se plantea a la hora de cuantificar la responsabilidad y la indemnización, cuando el objeto depositado no ha sido identificado de forma plena. La solución depende de las pruebas judiciales siendo admisibles en el juicio de reclamación todos los medios de prueba admitidos en derecho (testifical y documental).

Depósito necesario: se llama así porque el cliente no entrega ningún objeto a la empresa de alojamiento pero si los introduce con él. Por tanto está referido al equipaje, está regulado en el artículo 1783 del Código Civil. Evidentemente aquí no hay pago por parte del cliente por la custodia, porque no se trata de un auténtico depósito, pero pese a que no exista ese pago, la empresa de alojamiento también es responsable de los efectos introducidos en las unidades de alojamiento.

Se trata de una responsabilidad no objetiva, sino cuasi objetiva ya que para que surja se tiene que producir tres circunstancias:

1. Que el equipaje se introduzca sin ocultación, en la recepción en presencia de las personas responsables de la admisión del cliente.

2. Que el cliente no sea negligente en el cuidado de su equipaje es decir, que observe las medidas de seguridad de la unidad de alojamiento que le indica la empresa.

3. El artículo 1784 del Código Civil que el daño a la pérdida del equipaje no provenga de robo a mano armada o fuerza mayor.

El que se den o no esas circunstancias que determinan que la empresa tenga que indemnizar o no, es una cuestión de prueba. Además, también es una cuestión de prueba el valor de esos objetos cuando exista obligación de indemnizar, normalmente existen por analogía con el transporte aéreo un valor asignado al equipaje, pero el cliente probándolo puede romper la presunción de ese valor, demostrando que su equipaje tenía uno superior.

EL CONTRATO DE SUMINISTRO

1. Concepto: Es aquel Contrato por medio del cual el suministrante se obliga a realizar prestaciones periódicas o continuas de cosas, a favor del suministrado, y éste se obliga a pagarle por ello un precio en dinero.

2. Partes

A) Suministrante / Proveedor / Empresa ó Abastecedor

B) Suministrado / Consumidor / Abastecido

A) Suministrante / Abastecedor / Empresa / Proveedor

Es aquel que se encarga de proveer a una persona natural o jurídica un determinado producto o servicio.

Mediante este contrato una de las partes (suministrante) se obliga a proporcionar a la otra (suministrado) , a cambio de un precio, determinadas cosas que se entregaran de manera sucesiva en periodos determinados o determinables

 Obligaciones:

o Entregar cosa en el término establecido y cantidad acordada

o Servicios necesarios para efectivizar la entrega

o Garantía por evicción y vicios redhibitorios

o Exclusividad

o Avisar variación en posibilidad de entrega

B) Suministrado / Abastecido / Consumidor:

Es aquel que Satisface sus necesidades en materia de producción asegurándose un aprovisionamiento continuo que le ahorra tiempo y esfuerzo.

Obligaciones:

o          Pagar precio

o          Recibir cosas

o          Exclusividad

o          Avisar variación necesidad recepción

3. Naturaleza Jurídica

Suministrante / Abastecedor / Empresa

o          Entrega cosas: compra venta o locación de cosas

o          Realiza actos tendientes disposición: Locación de servicio o de obra

Suministrado / Abastecido

o          Pagar el precio

4. Función Económica

Facilita colaboración inter-empresarial: Las partes cooperan entre sí, sin perder su independencia.

Suministrante:

o          Se asegura la colocación de una cantidad determinada de productos lo que disminuye sus costos administrativos y la cantidad de personal que necesita

Suministrado:

o          Satisface necesidades para continuar la producción

o          Evita celebrar contratos de compra venta sucesivo

o          Se libera de la actividad que implica procurarse de las cosas

5. Características

·                          Consensual: Se perfecciona con el consentimiento (1140 )

·                          Bilateral: Obligaciones de ambas partes (1138 )

·                          Oneroso: Ventajas económicas recíprocas (1139)

·                          Conmutativo: Las partes conocen las ventajas y sacrificios de antemano (2051)

·                          Normativo: Regula futuras negociaciones a través del contrato

·                          Intuito Personae: Se considera la aptitud de las partes

·                          De tracto sucesivo: Obligaciones extendidas en el tiempo

·                          De colaboración

6. Elementos Generales

o        Consentimiento: Contrato de adhesión

o        Objeto inmediato: prestaciones de dar o hacer

Objeto mediato: cosa

§     Causa: Comercialización bienes y servicios

§     Suministrante: Asegurar colocación del servicio

§     Suministrado: Satisfacer necesidades

 7. Elementos particulares

o        Plazo determinado

o        Plazo indeterminado

8. Elemento accidental

• Exclusividad
• Expresa
• A favor de:
• Suministrante
• Suministrado
• Ambos

9. Extinción

• Normales
• Vencimiento del plazo que se ha acordado en el contrato
• Rescisión unilateral con preaviso
• Cumplimiento del objeto

• Anormales
• Nulidad del contrato
• Incumplimiento de la obligación esencial
• Disolución sociedad
• Imposibilidad del cumplimiento

Mutuo Acuerdo

CONTRATO DE TRANSPORTE

CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA.

Al hablar del contrato de transporte debemos de determinar o aclarar que se puede constituir un contrato de transporte de carácter civil y el transporte de carácter comercial o mercantil, pero iniciar lo definiremos independientemente de lo objetos o persona a transportar, así como los medios utilizados para el fin como ( Manuel Osorio diccionario jurídico )¨ REPRESENTA EL HECHO DE LLEVAR A UNA PERSONA U OBJETO DETERMINADO DE UN LUGAR A OTRO, UTILIZANDO EL MEDIO IDONEO PARA LA CONSECUCION DE ESTE FIN¨. Pero no hay un concepto legal de transporte civil que sirva de base a la definición mercantil de transporte. Solo sabemos que es una variedad del arrendamiento de obra (y no del de servicio); en efecto, el porteador se compromete a procurar sus recursos propios a un resultado, que es la traslación de una cosa de un lugar a otro.

Naturaleza Jurídica:

La nota característica del transporte consiste en que el porteador asume directamente la custodia de la cosa, comprometiéndose a guardarla desde que la recibe del cargador hasta que la entrega al destinatario.

Contrato de Transporte de cosas es pues, un contrato consensual por el que una persona llamada porteador se compromete, mediante un precio, a realizar las operaciones necesarias para trasladar una cosa material de un lugar a otro, bajo su propia custodia.

Clases de Transporte.

a) Por el objeto, el transporte puede ser de cosas o de personas,

b) Por el lugar en que el transporte se realiza, puede ser terrestre, fluvial, marítimo y aéreo.

c) Por el medio empleado para el transporte terrestre, se divide éste en transporte con vehículos de tracción mecánica, el cual puede ser a su vez, transporte ferroviario (trenes y tranvías) o automovilístico.

ELEMENTOS DEL CONTRATO.

Personales:

A) El porteador, es la persona que asume la obligación y la correspondiente responsabilidad del transporte (custodia, conducción y entrega de la mercancía). Puede ser persona física o jurídica. Lo esencial es que se obligue directamente a realizar el transporte, sea por sí misma, sea valiéndose de elementos auxiliares.

a) Porteador y comisionista de transporte, el cual no realiza por sí el transporte, sino que se limita a contratarlo por cuenta del comitente, sea en su nombre, sea en su nombre propio.

b) Pluralidad de Porteadores. Ocurre muchas veces que el porteador no está en condiciones de llevar por sus propios medios la mercancía al punto de su destino. En los grandes trayectos, generalmente el transporte no es obra de una sola empresa porteadora, sino de varias. La concurrencia de estas diversas empresas porteadoras en un mismo transporte da lugar a supuestos jurídicos también diversos:

1) Se celebran tantos contratos de transporte como porteadores parciales haya. Este supuesto que era el normal antiguamente, cuando los comerciantes acompañaban sus mercaderías en el transporte, es actualmente casi desconocido.

2) Se celebra un contrato de transporte con el primer porteador y este, a su vez contrata el transporte en su propio nombre con el porteador o los porteadores sucesivos.

3) Se celebra un contrato de transporte de servicio combinado. Este supone la existencia de un solo contrato con una sola carta de porte y de una pluralidad de porteadores que responde directamente frente al cargador de la íntegra ejecución del contrato, aunque su intervención en ella sea limitada a un trayecto parcial.

B) Remitente o cargador. Es la persona que en su propio nombre solicita el transporte y frente a la cual el porteador asume la obligación de efectuarlo. Es el acreedor del transporte en su fase constitutiva.

C) Destinatario o consignatario. Es la persona a la que han de entregarse las cosas objeto del transporte una vez realizado éste. Hoy es más frecuente que el comerciante remita sus mercancías a puntos donde no tenga sucursales ni representantes. Surge entonces la figura del destinatario como entidad jurídica diversa del remitente. Esta tercera persona, aun sin haber intervenido en la conclusión del pacto, adquiere derechos derivados del contrato de transporte y asume las obligaciones correlativas.

Reales.

A)   Cosas objeto de Transporte. Es todo cuanto sea susceptible se ser trasladado de un lugar a otro. Ha de tratarse de cosas materiales., Se excluyen todas las formas del transporte de energía y concretamente el transporte de noticias por telégrafo y teléfono.

Un ejemplo: En el telégrafo no hay propiamente transporte del despacho porque lo que se contrata no es la transmisión del papel del despacho, sino de lo escrito en él como contenido ideal que no puede someterse a las reglas dictadas para el transporte de cosas.

En el teléfono hay también una locatio operis y no un arrendamiento y no un arrendamiento del aparto porque la simple concesión del aparato de nada serviría sin la organización del servicio telefónico, que permita la utilización de aquel.

En cambio es transporte en sentido técnico-jurídico el transporte de correspondencia porque aquí se transportan las cosas materiales (cartas, tarjetas, etc.) que contienen las noticias.

B) Precio del Transporte. Dentro del transporte como contrato bilateral, el precio representa la contraprestación del cargador o remitente a la prestación del porteador. El precio es elemento esencial del contrato: un transporte gratuito no es un contrato de transporte en sentido tecno-jurídico. Este precio ha de consistir en dinero.

La carta de porte.

No es elemento formal del contrato, porque el contrato de transporte es consensual: se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades entre remitente y porteador sin necesidad de que la mercancía haya sido entregada (como ocurría en un contrato formal). En la práctica son muchos los transportes que se pactan oralmente.

Cuál es el valor de la carta de porte? No es elemento constitutivo del contrato. Se reduce a elemento probatorio, pero de carácter privilegiado para cargador y porteador. Su contenido es decisivo para decidir las contestaciones que ocurran sobre la ejecución del contrato. Existiendo carta de porte, ella prevalecerá sobre las demás pruebas escritas y solo en su defecto se estará el resultado de las pruebas jurídicas que haga parte.

La función probatoria de la carta de porte se extiende a la existencia del contrato.

La carta de porte puede funcionar como título representativo de la mercancía si se extendió en forma transmisible es decir, a la orden o al portador.

Requisitos:

A) Elementos Personales. Designación del nombre, apellido y domicilio del cargador, del porteador y del consignatario.

B) Elementos Reales. Designación de los efectos que se han de transportar y del precio del transporte.

C) Elementos relativos a la prestación del porteador (realización del transporte).Designación de la fecha de expedición, del lugar de la entrega al porteador, del lugar y plazo de la entrega del consignatario y de la indemnización en caso de retardo si sobre este punto mediare algún pacto.

Contenido del Contrato.

Del concepto del contrato de transporte se desprende que en esencia son dos las obligaciones que engendra: una, a cargo del porteador, de aplicar su esfuerzo o el de sus auxiliares para conseguir como resultado la traslación de una cosa corporal al lugar designado por el remitente; y la otra, a cargo del remitente, de abonar el precio convenido para el caso de que se obtenga ese resultado. Y hay otras secundarias que de unas y otras dan lugar a derechos y obligaciones que pueden agruparse en tres fases: la entrega de las mercaderías al porteador, el transporte y la llegada a su destino.

En la entrega al Porteador.

En cuanto a la entrega al Porteador, es conditio sine qua non para que el transporte pueda realizarse pero no es elemento constitutivo del contrato. Se limita a exigir que conste en la carta de porte el lugar de esa entrega. En este momento concede el Código de Comercio al porteador dos derechos: el de rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados para el transporte y el de registrar los bultos sobre cuyo contenido tenga fundadas sospechas de falsedad.

En el Transporte.

A) Obligaciones. La obligación fundamental del porteador consiste en trasladar de un lugar las cosas recibidas con este fin. Pero junto a esta obligación básica están algunas accesorias o complementarias. Complementaria es la obligación de custodia cuyo incumplimiento da lugar a la responsabilidad característica del porteador. Accesorias pueden ser las mas variadas prestaciones ya sean las que naturalmente acompañan al contrato de transporte, ya sean las que accidentalmente van unidas al transporte en algunos casos.

B) Derechos. El más característico es el llamado “derecho de disposición del cargador” sobre las cosas transportadas.

En la llegada de las Mercaderías a su destino.

A partir de este momento empieza la fase de liquidación del contrato. El remitente desaparece de la escena y en su lugar entra el consignatario para hacer efectivos sus derechos y cumplir las correlativas obligaciones:

A) Obligaciones del Porteador. Entregar al consignatario los efectos transportados en el mismo estado en que según la carta de porte se hallaban al tiempo de recibirlos y dentro del plazo fijado o sin demora si no fijó ninguno. Desde el momento de la llegada de los efectos transportados la ley considera al consignatario como acreedor legal de su entrega.

B) Obligaciones del Consignatario. La entrega en la relación contractual del transporte de manifiesta tanto en el aspecto activo (derecho a obtener la entrega de las mercancías) como en el aspecto pasivo (obligación de pagar los gastos y portes de los géneros recibidos, devolviendo al porteador la carta de porte.

Como una excepción de pago tenemos que: La obligación de pago que pesa sobre el consignatario es una obligación conexa a la entrega, que pesa sobre el porteador. Pero el consignatario que no intervino en el contrato, es extraño a esa consumación mientras no manifieste su voluntad de participar en ella, recibiendo la mercancía.

Examen especial de la responsabilidad del porteador en el transporte de cosas.

Todas las obligaciones que pesan sobre el porteador se resumen sustancialmente en la típica del transporte: hacer llegar las mercaderías al destinatario en buen estado y dentro del plazo convenido. A esta manifestación de obligación fundamental de entrega de las mercaderías al consignatario corresponden tres supuestos de incumplimiento: la pérdida total o parcial de la mercancía, las averías y el retraso.

a) Hay pérdida no solo cuando la mercancía perece, sino en cualquier otro caso en que el porteador no puede entregarla, sea porque efectivamente se haya destruido por causas internas o porque el porteador haya sustituido una cosa por otra o porque la haya entregado a un destinatario diverso, etc.

b) Hay avería cuando la mercancía sufre una alteración substancial que le hace disminuir de valor.

c) Hay retraso siempre que el porteador no pone la mercancía a disposición del consignatario dentro del plazo contractual o legal.

Transporte de Personas.

No lo regula especialmente el Código de Comercio. Se limita a dictar una disposición aislada sobre la carta de porte o billete en los casos de transporte terrestre de viajeros. Cuando este transporte se realiza por ferrocarril, su disciplina hay que buscarla en la legislación ferroviaria. En este lugar nos limitamos a señalar las peculiaridades comunes a todo transporte de cosas, salvo que su objeto es una persona.

Elementos.

De los elementos personales desaparecen las figuras del cargador o remitente y la del destinatario o consignatario. El viajero contratante con el porteador es el remitente y el consignatario de sí mismo. En cuanto a la carta de porte recibe aquí el nombre de billete.

Responsabilidad del Porteador.

Destaca aquí singularmente la diferencia con el transporte de cosas. A las peculiaridades técnicas del transporte de personas derivadas del hecho de transportarse un ser viviente que vigila y colabora continuamente en el transporte, se corresponden especiales formas de responsabilidad por incumplimiento de transporte.

Especialidad del transporte ferroviario.

Nuestro Código de Comercio no regula especialmente el transporte ferroviario, sino que en la disciplina general del contrato de transporte, contiene algún precepto aislado para el transporte por ferrocarril. En el Código de Comercio se contienen, no obstante las reglas generales a todo transporte (ius commune), las cuales no pueden ser derogadas por las disposiciones peculiares del transporte ferroviario. El Código de Comercio es pues, fuente directa y principal del transporte ferroviario. Las normas de éste son como un desarrollo para una clase especial de transporte y en tal carácter están subordinadas a las normas propias del contrato de transporte que el Código de Comercio contiene.

El contrato de transporte ferroviario se considera perfecto cuando el cargador entrega la mercancía a la empresa para su transporte. (contrato real).

El CONTRATO DE COMISION

Concepto:

La comisión es un tipo de contrato utilizado en comercio por el que el comisionista se compromete a realizar un acto u operación mercantil por cuenta y encargo de otro, el comitente, siendo responsable de los resultados y percibiendo una remuneración por su conclusión llamada comisión

El contrato de comisión es un modelo de contrato mediante el cual una empresa o (el comisionista) se compromete a realizar un acto u operación mercantil por encargo de otro (el comitente), siendo responsable de los resultados y percibiendo una remuneración a cambio (la comisión).

Las partes en el contrato de comisión son:

El Comisionista, quien pone al servicio de la otra, El comitente sus propias energías de trabajo, conocimiento y experiencia en el campo de la actividad mercantil.

Que caracteriza a la comisión

El comisionista actúa a nombre propio pero en interés del comitente

Realizar actos de comercio individualmente determinados

Cobra una comisión por su actividad.

Regulación

Este contrato de comisión regula operaciones esporádicas, no habituales, en las que un comisionista encarga a una empresa o profesional la realización de ciertas actividades u operaciones puntuales a cambio de una comisión.

El comisionista podrá realizar los actos de comercio (art.1066 com.)

Los comisionistas son los agente s intermediarios cuyas actividades consisten en tratar negocios por cuenta ajena, convenir los negocios de los mismo usando su actividad de intermediarios para acercar a las partes, las cuales cierran el negocio por si misma o por medio de representantes debidamente autorizados.

Por consiguiente, los comisionistas pueden intervenir sin encargo previo de las partes o con él.

En el derecho comparado se acentúa: Contrato Mercantil que corresponde al mandato en el ámbito civil. En virtud del mismo, una persona (comitente) encarga a otra (comisionista) la gestión de los intereses del primero con o sin poder de representación.

Para que esta relación jurídica idéntica a la del mandato sea mercantil, es preciso que el objeto de la gestión encargada sea un acto u operación de comercio. Pero también es preciso que sea comerciante el comitente y/o el comisionista y que se pacte una retribución para este último.

Forma, el contrato de comisión se confiere por el comitente por escrito, por instrumento público o privado o verbalmente pero en este último caso el comisionista tendrá dificultad para legitimar su calidad de tal.

Negatividad de Aceptación, cuando sin legal causa dejara el comisionista de avisar que rehúsa la comisión o de cumplir la expresa o tácitamente aceptada será responsable al comitente de daños que lo causa. Dicho aviso podrá realizarse mediante diligencias de notificación judicial o por acta notarial.

CAPITULO IV

CONTRATOS INNOMINADOS

CONTRATO DE UNDER WRITING.

Como dice el tratadista Linares Breto aquel acto jurídico por medio del cual se pre-financian valores mobiliarios y se los coloca en el mercado, en los Estados Unidos de América se le conoce con el nombre de UNDERWRITING, palabra que no se puede traducir al español. En tanto literalmente significa ESCRIBIR DEBAJO O SUSCRIBIR, no obstante entendemos que puede traducirse COMO LA ACCION DE ASEGURAR CONTRA LOS RIESGOS DE UNA FUTURA OPERACIÓN. Resulta frecuente en el ámbito empresarial, la búsqueda de una alternativa diversa de financiamiento para lograr el objetivo primordial de sus actividades recurriendo para ello al crédito bancario, o al aumento del capital social, o al crédito con emisión de debentures, claro está, que aquellas gestiones pueden resultar inciertas o ineficaces por la tramitación burocrática del sistema financiero y por el alto costo que esto signifique, mas aun en una empresa naciente o en el inicio de su desarrollo comercial.

Para ello se ha creado el contrato de UNDERWRITING, por medio del cual una entidad financiera PREFINANCIA a una empresa la emisión de acciones o debentures encargándose además de colocar en un futuro próximo dichos títulos en el mercado bursátil, asi el empresario emite los títulos y la institución financiera adelanta los fondo que después intentara recuperar con la venta o inclusive el remate de dichos títulos valores en el mercado bursátil ya sea este nacional o internacional, siendo de esta forma que el empresario transfiere el riesgo de la operación de financiamiento a la entidad financiadora que lo asumirá en esperas de una retribución financiera.

Es propio que la emisión de acciones y debentures es propio de las sociedades comerciales, es de mencionar que en estas sociedades el capital está representado por acciones, y es parte de la naturaleza de estas sociedades buscar un financiamiento externo por medio de la emisión de acciones o debentures.

Se debe de entender que las acciones son títulos de crédito que representan un aporte necesario y determinado de una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condición de socio accionista de su titular, así como los privilegios que se puedan tener por esta condición y por la antigüedad de ella.

Los debentures son los títulos de crédito que representan un préstamo otorgado a una sociedad que esta autorizada a la emisión de títulos con la obligación de dar una renta o simplemente el reembolso del capital.

Después de lo antes dicho podemos tratar de conceptualizar el contrato de underwriting como: ¨La operación financiera por medio de la cual una institución de esta naturaleza, se obliga a pre-financiar a una empresa, la emisión de nuevas acciones o debentures (obligaciones), encargándose de colocarlas en el mercado activo de valores.¨

BONEO VILLEGAS Y BARRERA DELFINO, coinciden en conceptualizarlo como el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por medio de la cual la primera se obliga a pre financiar, en firme o no, títulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocación.

Para LINARES BRETON consiste en la convención escrita, consensual, a típica, bilateral, onerosa celebrada entre una entidad emisora y un banco de inversión o una compañía financiera o un banco comercial, con un contenido obligacional variable con relación a una emisión en masa de valores mobiliarios a los fines de asegurar su cobertura.

Características del contrato de underwriting:

Art. 1308 y sig. c.c.

v  BILATERAL, en tanto existe el acuerdo voluntad de las partes contratantes (la entidad financiera y la entidad emisora), en obligarse recíprocamente la una con la otra, una en pre financiar y colocar la emisión de títulos valores y la segunda a emitirlos cumpliendo con los requisitos mínimos de ley.

v  CONSENSUAL, ya que surte efecto desde que las partes manifiestan recíprocamente, expresa y voluntariamente su consentimiento, ya que el pre financiamiento se puede dar inclusive antes de la emisión material o desmaterializada de los títulos valores, revistiendo de esta manera la entrega como un acto ejecutorio del contrato y no dependiendo de ello la producción de todos los efectos del acuerdo.

v  ONEROSO, ya que existe una ventaja para una de las partes que le es concedida por medio de una prestación que ella ha hecho o que se obliga a hacer; así la entidad financiera estipula una comisión como contra prestación a su obligación de pre financiar y colocar los títulos en el mercado.

v  CONMUTATIVO, puesto que las partes pueden apreciar las ventajas que les producirá el negocio jurídico con la simple celebración del mismo.

v  ALEATORIO, si se convino que el beneficio para la entidad financiera depende de la diferencia del valor de los títulos valores al momento de la compra, con el valor al momento de su venta, es decir que pende de la suerte de la venta.

v  NO FORMAL, pues no existe exigencia legal para que sea celebrado bajo alguna forma especial.

v  ATIPICO O INNOMINADO, puesto que este contrato no tiene una designación expresa por la ley.

De lo consignado concluimos que el objeto primordial de este contrato es la prefinanciación de la emisión que realiza la sociedad comercial, es decir que es decir que el objeto de este contrato son los valores mobiliarios, es decir las acciones o los debentures, en tanto son emitidos en masa por una misma entidad; teniendo las mismas características y derechos dentro de su clase.

Ya teniendo claro el objeto de este contrato podemos hablar de los sujetos intervinientes en el mismo puesto que están estrechamente vinculados, ya que para formar parte de este negocio jurídico, es necesario por una parte tener facultad legal para emitir acciones y debentures u obligaciones cambiarias, y por otra parte tener la facultad legal para mediar entre la oferta y la demanda publica de dichos títulos, y autorización para pre financiar las emisiones.

Así pues los nominamos: SUJETOS ACTIVOS O EMISORES, son los que procuran la refinanciación de una emisión de acciones o debentures, y PREFINANCIADOR O UNDERWRITING, estos pueden ser los bancos de inversión y las entidades financieras, y por vía de excepción pueden serlo también las personas físicas o jurídicas si para ello NO RECURREN A LA

CAPTACION PÚBLICA DE FONDOS.

La operatividad de la aplicación de este tipo de negocio jurídico radica en la simplicidad misma de la operación, es decir que definida la necesidad de la sociedad emisora de aumentar su capital o simplemente capitalizarse emitiendo para este fin nuevas acciones o debentures como recurso idóneo para su financiamiento, recurre a una entidad financiara para que previo estudio financiero de la primera y de las condiciones del mercado, delimitando a su vez la estrategia de venta y factibilidad de retorno de la inversión a la colocación de los títulos valores, esta acepte la prefinanciación de los títulos comprometidos. En ningún caso se debe de aviar la posibilidad la emisión de acciones pueda ser suscrita por los propios accionistas atendiendo así a las prerrogativas legales de estos. Al respecto se pronuncia GARCIA CUEVAS, en el sentido que reconoce expresamente la posibilidad de la intermediación de un banco o entidad financiera o de crédito, para la suscripción directa de todas las acciones, obligándose a ofrecer posteriormente de forma exclusiva o como primera opción de venta a los socios ya existentes (de forma preferente).

Posterior al estudio económico que hace el pre financiador, y por medio del acuerdo entre las partes se procede a la celebración del contrato en el cual se estipula el monto de la emisión y el precio de las acciones, las condiciones de la prefinanciación, y las modalidades de la posterior colocación de los títulos en el mercado. Dependerá de la necesidad del emisor el monto del pre financiamiento, pero también se condicionara la emisión a factores externos como la situación o fluctuaciones del mercado, la existencia de otras inversiones, políticas fiscales o condiciones especiales plasmadas en la escritura de constitución del emisor.

El valor de las nuevas acciones dependerá del valor que tengan las acciones ya existentes en el mercado, de los dividendos que han pagado o de los que podrían pagar, del porcentaje de interés de los inversores en la nueva emisión.

Por mutuo acuerdo se puede convenir en diferentes modalidades para la colocación de los títulos en el mercado, dependiendo para ello al grado de riesgo que se quiera tomar, lo cual lo clasificamos en dos etapas:

     I.        EN FIRME, la naturaleza de este negocio jurídico consiste en que el pre financiador le compra al emisor una determinada cantidad de acciones a un precio y espera venderlas en el plazo determinado lógicamente a otro precio superior al de la compra obteniendo así la utilidad proyectada, en este caso el pre financiador adquiere en un momento determinado las acciones y es en este momento que se convierte es socio o accionista del emisor entendiéndose que esta condición solo es temporal mientras coloca las acciones en la bolsa de valores; pero si concluido el plazo para la colocación y no se lograren vender el total de las acciones el pre financiador estará en la obligación de refinanciar el remanente.

  II.        NO EN FIRME, en esta modalidad es el emisor el obligado a procurar en la colocación de los títulos en el mercado, y es este el que conserva los riesgos de la operación, siendo que la prefinanciación se revista de el carácter de un mutuo comercial; en el supuesto que queden títulos que habiendo sido financiados no pudieran ser vendidos a los inversores les son devueltos, quedando de este modo la financiación como un préstamo a cancelar en las condiciones convenida

EL LEASING

CONCEPTO:

Desde una perspectiva meramente semántica, destaca Buonocore que “to lease” es el verbo que en los países de lengua anglosajona se utiliza para expresar el fenómeno de que alguien toma o da en locación un bien.

el vocablo leasing por su parte que en su idioma de origen significa “arrendar” (Appleton`s dictionary) por un plazo más o menos prolongado (difiriendo del “renting”, que se trata de una locación por plazo breve).

Antecedentes históricos mundiales del arrendamiento financiero

El arrendamiento financiero se remonta a épocas realmente antiguas, en las cuales se ha podido establecer que tuvo aplicación.

Por ejemplo se daba el contrato de arrendamiento de cosas que se practicaba en las culturas de oriente medio, hace ya 5,000 años en el pueblo sumerio que se encontraba al sur de Mesopotamia, en gran parte de lo que actualmente se conoce como Irak.

En Grecia, en algunas citas de Demóstenes se puede ver la existencia del arrendamiento de esclavos, minas, y barcos.

Jenofonte, quien fuera discípulo de Sócrates participo en un arrendamiento que consistía en la compra de de 6,000 esclavos que luego serian arrendados para la explotación de minas de plata.

En los estados unidos de América y en muchos países europeos, la situación del arrendamiento financiero se logra ver con claridad ya en los siglos xix y XX.

El arrendamiento financiero conocido en doctrina y en otras legislaciones como leasing que etimológicamente proviene del verbo en idioma inglés to-lease cuya traducción a nuestro idioma es alquilar.

La cual no conlleva los alcances que en el idioma inglés indica, puesto que este idioma es mucho más amplio y desarrollado en sus significados en comparación del nuestro, dicha palabra fue nació en estados unidos y fue acogida por muchas compañías, las que se valieron del arrendamiento financiero para efectuar la venta de sus productos, que consistían generalmente en vagones de ferrocarriles y barcos, posteriormente y por el auge que adquirió en la economía , americana, se proyecto más allá de las fronteras de dicho país, a los países de economía capitalista.

Antecedentes nacionales del contrato de leasing

Según investigaciones realizadas los orígenes históricos se remontan a las operaciones realizadas en los años 1965 y 1975 por las empresas Arrinsa leasing y arrendadora de desarrollo.

En la época de los años noventa y siete algunas empresas comienzan a incursionar habitualmente en este tipo de arrendamiento financiero, tales como Lanier, Gmb, Plg, Capital Partners, etc.

Con el avenamiento de la ley, hay un fuerte incremento del ofrecimiento de este servicio realizado con la mayor profesionalidad y técnica.

En la actualidad

Existen muchos acontecimientos importantes que afectan a los negocios y desde luego los aspectos jurídicos resultan importantes por ejemplo los tratados de libre comercio. la mayoría de países toman distancia de las economías controladas y alientan la inversión extranjera, eliminan la mayoría de barreras al comercio y acontecen los movimientos privatizadores de las empresas propiedad del estado. Modernizan sus entes estatales y las leyes y re conceptualizan valores. no podemos omitir ninguno de esos cambios debido a que son las bases de un nuevo mundo económico, jurídico y político.

Estos acontecimientos como la globalización de mercados e internacionalización de las empresas nuevo tráfico comercial obliga a las empresas a ser más competitivas, se habla de que las empresas deben obtener la eficiencia mediante una revisión profunda de las aéreas siguientes.

Las finanzas, la tecnología, la investigación, los flujos de capital e inversión

Definiciones juridicas doctrinarias del arrendamiento financiero

Ernesto Eduardo Martorell, quien se refiere como las definiciones mas practicas las expresadas por Marzorati: leasing es una operación financiera consistente en facilitar la utilización de equipos y maquinarias a quien carece del capital necesario para su adquisición, merced a una financiación a largo o mediano plazo coincidente con el termino de amortización del bien en cuestión garantizada con el bien objeto de ella cuyo dominio se reserva mediante el pago periódico de un alquiler o canon, con la posibilidad de adquirirlo a su conclusión por un valor determinable.

Houssay: lo define como un contrato por medio del cual una entidad financiera, debidamente autorizada por la ley para realizar este tipo de operaciones, se compromete a adquirir bienes de capital, tecnología, marcas o patentes, a pedido de una empresa que previamente ha analizado la calidad y precio de aquellos con su vendedor, con el objeto de ceder en locación, durante cierto plazo, tomando en consideración la amortización total del bien objeto del contrato, mediando la opción por parte del locatario una vez cumplido el termino contractual, de solicitar la prórroga del arrendamiento con una sensible disminución del canon a pagar o la de comprar el bien por un precio cierto en dinero, consistente en su valor residual prefijado en sus clausulas contractuales.

Definiciones legal del contrato de arrendamiento financiero

Contrato de arrendamiento financiero: es aquel contrato solemne, por el cual una persona natural o jurídica llamada arrendadora, concede a otra persona natural o jurídica llamada arrendataria , el uso, goce y explotación económica de determinados bienes muebles e inmuebles quienes los eligió y seleccionó libremente para tal propósito de una persona natural o jurídica llamada proveedor o en su caso, de la arrendadora al ser esta proveedora, por un plazo de cumplimiento forzoso a cambio del pago de un canon de arrendamiento, teniendo la arrendataria al final de dicho plazo la opción de comprar el bien a un precio predefinido, devolverlo o prorrogar el referido plazo por periodos ulteriores.

Aspectos esenciales del contrato de leasing

Es una opción de financiación realizada por entidades financieras o sociedades especializadas .se provee de una financiación de 100% no requiriéndose anticipos, saldos compensatorios, ni pagos parciales de ninguna naturaleza; se comienzan a pagar las cuotas periódicas una vez que el bien está funcionando, lo que permite ahorrar costos operativos y un manejo financiero elástico, facilitando el incremento del capital de trabajo.

La empresa cliente o (arrendatario) al no hacer desembolsos iníciales importantes mantiene actualizada su infraestructura con mayor productividad.

La entidad financiera adquiere el bien en cuestión, retiene su propiedad y otorga su uso, goce y explotación, el propio bien, cuyo uso se cede, garantiza el cumplimiento del contrato, en razón de que su propiedad queda retenida por él.

La selección del bien y de la firma proveedora queda bajo responsabilidad del arrendatario, ello le permite decidir sobre las opciones tecnológicas y comerciales con plena libertad. el equipo solicitado comienza a producir y a rendir beneficios inmediatamente luego de su entrega, la que se materializa con el pago de la primera cuota del leasing.

Los plazos de financiación generalmente son más largos que los habitúales de la plaza bancaria y financiera normal, se otorga la posibilidad de adquirir el bien al vencimiento del contrato mediante el pago de un valor residual fijo preestablecido. Los periodos de la operación del leasing se determinan sobre la base del tiempo útil del bien, los que coinciden o se acercan.

La garantía de fábrica que acompaña a los bienes contratados y los beneficios emergentes de ella se transfieren al beneficiario del arrendamiento financiero es decir al arrendatario.

Clases de leasing

 Existen diversas modalidades de arrendamiento, las cuales enmarcan dos tipos fundamentales que son el arrendamiento operativo, apareciendo una subdivisión que es el lease to back o sale and leaseback, laveraged lease, renting.

Leasing operativo

Es el que practican los propios fabricantes, distribuidores, suministradores o importadores de bienes que suelen asumir las erogaciones derivadas del mantenimiento del bien objeto del contrato. (no hay facultad del arrendatario de ejercer una opción de compra del bien), no todos los riesgos son asumidos por el arrendatario., en nuestra legislación este contrato estaría regulado en el código civil.

Diferencia entre el leasing financiero con el leasing operativo

La diferencia fundamental consiste en que en el arrendamiento financiero siempre existe una opción de adquisición, pactada desde el inicio del contrato a favor del locatario, mientras que en el operativo solo se presenta esta opción excepcionalmente, y de existir es por el valor comercial del bien (opción de compra)

Como consecuencia de este hecho, los cánones en el arrendamiento financiero incluyen una parte del precio del derecho para ejercer la opción de compra o adquisición; el canon del leasing operativo se pacta libremente entre el arrendador y el arrendatario, con base en el tipo de bien de que se trate, el plazo del contrato las obligaciones que asuman las partes contratantes y condiciones del mercado.

En el arrendamiento financiero, la vocación del bien es pasar al patrimonio del locatario, en el operativo es permanecer en poder del arrendador.

Sale and lease to back

 En este contrato una empresa libra sus capitales inmovilizados cediendo activos a un grupo financiero que los realquila inmediatamente, libera activos y los convierte en efectivo.

Diferencia entre arrendamiento financiero y la venta a plazo

La diferencia radica en que mientras el objeto del leasing lo constituye la explotación del bien, el de la venta a plazo lo constituye la transferencia de la propiedad. En el arrendamiento financiero la propiedad del activo está durante todo el contrato en la compañía, quien entrega al arrendatario la tenencia del bien y una opción para su adquisición al finalizar el mismo.

En la venta a plazo, la propiedad del bien está desde el inicio del contrato en cabeza del comprador, quien lo usa y lo disfruta con ánimo de señor y dueño aunque no haya pagado la totalidad del precio. En consecuencia en la venta a plazo la propiedad del bien puede regresar al vendedor por la condición resolutoria tácita emanada de la forma de pago, mientras que en el arrendamiento financiero, el traslado del dominio nunca estar á sujeto a condición resolutoria emanada de la forma de pago, porque solo se da cuando cancelada la totalidad del precio si se ejerce la opción de adquisición.

Diferencia entre el arrendamiento financiero y la venta condicionada

La diferencia radica en el objeto del contrato. Mientras que en el arrendamiento financiero lo constituye la tenencia de un bien para su uso y goce y como mecanismo de financiación del capital para su compra, en la venta condicionada el objeto es traspasar la propiedad cumplida determinada condición.

Diferencia entre el contrato de arrendamiento financiero y un contrato de arrendamiento simple

Las diferencias señaladas para distinguir el arrendamiento financiero del operativo son las mismas que lo distinguen del contrato de arrendamiento simple. Conforme a la ley de arrendamiento de sistema financiero por lo que faltándole de alguno de los requisitos que hemos observado el arrendamiento operativo al igual que el simple arrendamiento son figuras reguladas por el c. civil.

Entre el leasing operativo y el arrendamiento la diferencia radica en que el bien objeto de este contrato debe ser susceptible de producir renta, exigencia que no se predica del bien objeto de un contrato de arrendamiento. as í mismo el leasing operativo deben cumplirse las características particulares de la operación.

Diferencia entre el contrato de arrendamiento financiero y un crédito garantizado

El crédito garantizado es un contrato por el cual una persona entrega a la otra, una suma determinada de dinero generalmente libre de destinación, que ésta se obliga a pagar, dando como garantía del pago de su firma y/o la de un tercero (garantía personal) o la prenda sobre un bien mueble, o la hipoteca sobre un bien inmueble (garantía real) o cualquier otra garantía admisible; a diferencia del contrato de leasing que es un contrato donde no hay entrega de dinero, sino de activos, por cuyo uso se pacta el pago de un precio periódico.

En algunos contratos de arrendamiento financiero existen garantes de las obligaciones del arrendatario, obligaciones que no se limitan al pago del canon, sino que comprenden muchas otras, como el cuidado del bien, el uso de acuerdo a la naturaleza y la devolución en buen estado, s í se llegare a presentar.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Los sujetos

 Locador: según la doctrina (el arrendador según nuestra L.A.F.)

Suelen ser las empresas financieras con acceso directo al mercado de capitales, o sociedades mercantiles, aunque en nuestra legislación la ley de arrendamiento financiero lo define en su art. 3 “arrendador: la persona natural o jurídica que entrega bienes en arrendamiento financiero a uno o más arrendatarios”

Y no limita a las personas naturales a realizar este tipo de contrato.

El locatario: (arrendatario según nuestra L.A.F.)

Según La Valle cobo y pinto, el leasing, por encuadrarse como mecanismo de financiación de activos empresarios no puede ser utilizado para fines de consumo estrictamente personal.; así las cosas solo podrán recurrir a él las empresas agrícolas, comerciales o industriales y profesionales liberales. en la práctica y según nuestra legislación que en su artículo 3 inc.3 lo define como:

“Arrendatario: La persona natural o jurídica, nacional o extranjera que al celebrar contrato de arrendamiento financiero, obtiene derecho al uso, goce, y explotación económica del bien, en los términos y condiciones contractuales respectivas”

 

El Fabricante o Proveedor

Desde la óptica de la estructura del contrato de leasing aquel sujeto que provee los equipos al arrendatario, es un tercero totalmente ajeno a la relación contractual. Ello obviamente, vuelve inoponibles a él las cláusulas de la convención que da origen a la vinculación. Definido en la L.A.F. en el art. 3 inc.1 “Proveedor: La persona natural o jurídica, salvadoreña o extranjera que transfiere al arrendador la propiedad del bien objeto del contrato. El proveedor puede ser una persona que se dedica habitual o personalmente a la venta de bienes, o una persona que ocasionalmente enajena un bien o el mismo arrendador”

OBJETO

Tratándose de un contrato bilateral, hay que analizar la situación y expectativas de cada parte.

Para la locataria o arrendatario: el objeto habrá de ser obtener la prestación del uso y goce de un bien que se requiere y (eventualmente) la posibilidad de poder adquirirlo una vez agotada la duración de un contrato.

Para el locador o arrendante: el objeto residir á en percibir un canon locativo predeterminado, y sí su  contratante hiciese oportunamente uso de la opción, obtener el pago llamado valor residual contra la transferencia de la propiedad del bien involucrado.

ELEMENTOS ESPECIALES DEL CONTRATO DE LEASING

El Precio

Pese a que el precio constituye un elemento general propio de todos los contratos, las peculiares características que él asume.

Técnicamente es la contraprestación de la parte arrendataria por el uso y goce del objeto locativo; el costo de leasing para el usuario resulta de la suma de varios factores: el reintegro del precio de compra del equipo (que equivale a reintegrar su amortización); la compensación de los intereses pagados por la compañía de leasing; sus gastos generales y su margen de beneficio.

La Opción de Compra

Se entiende por tal, a la “oferta irrevocable de venta”, por la cual el arrendador (unilateralmente) se compromete a enajenar el bien al locatario o arrendatario por una cifra acordada se antemano, sí éste a su vez (una vez vencido el plazo contractual) decide adquirir el equipo oportunamente arrendado mediante el pago del llamado “valor residual”

El Valor Residual

Por las propias peculiaridades del concepto, se ha sostenido acertadamente que estimar la vida económica y cuantificar el valor residual de los bienes involucrados en el leasing es uno de los problemas más graves planteados por este contrato. Obviamente por encontrarse relacionados los conceptos de vida económica de los equipos y su valor residual, aunque esto depender á del país en el que se contrate, por ejemplo en los Estados Unidos de América, la obsolescencia de los bienes se produce con una velocidad mayor que en los menos desarrollados tecnológicamente en el que el proceso ser á más lento.

La determinación del valor residual se pondera dos factores:

1.- La vida económica

El valor esperado de este o de éstos a la finalización del término inicialmente pactado para el arrendamiento.

El lugar de radicación de los bienes (en cuanto al desgaste o vida útil futura de los equipos.

2.- El Plazo

Aunque es un elemento general en todo contrato se tratar á como un elemento especial debido a que el elemento determinante (en materia del plazo contractual) es el financiero es decir, lo que habrá de predominar para la fijación del término de duración contractual es el tiempo estimado para la entidad financiera para amortización del precio de adquisición de los bienes arrendados para que la inversión efectuada sea rentable.

Características del Contrato De Leasing

Uso, goce y explotación de equipo o maquinaria

La causa de la operación radica en la finalidad económica-jurídica

El precio se establece de conformidad al valor de adquisición del bien y el beneficio de la inversión.

El plazo es forzoso y se establece en función de la vida económica del bien.

Asunción de la totalidad de los riesgos del bien a cargo del arrendatario.

Responsabilidad del arrendatario en la conservación y por los daños que se ocasione al bien.

La opción de compra del arrendatario a un precio lecito ejercicio preestablecido ejercicio unilateral e incondicional.

Características del Contrato de Arrendamiento Financiero

Bilateral: las partes contratantes se obligan recíprocamente

Oneroso: porque ambos contratantes resultan beneficiados. el arrendador se obliga a conceder el uso, goce y explotación económica del bien, por la cual se satisface un interés del arrendatario, quien deberá pagar una renta o canon de arrendamiento. Art. 9 inc. 2º. L.A.F.

Conmutativo: porque ambas partes del contrato se obligan a dar una cosa que se mira como el equivalente a lo que la otra debe por su parte dar a su vez, existiendo un aumento o disminución en el patrimonio de cada una de ellas.

Autónomo: Característica por la cual se establece que dicho contrato presenta connotaciones particulares, que no se encuentran en ningún otro contrato y con suficientes fundamentos para estudiarlo y legislarlo individualmente.

De tracto sucesivo: por su naturaleza se va cumpliendo a través de un plazo dilatado.

De Adhesión: pues generalmente en la práctica es un contrato que suele concluirse mediante el empleo de formularios redactados por la compañía de leasing, por lo cual suele no caber otra posibilidad que su aceptaci ón o rechazo.

Financiero: es decir es un contrato que se puede utilizar como instrumento de ejecución a las estrategias financieras de la empresa.

Mercantil: es realizado por empresas que se dedican a realizar este tipo de contratos.

Solemne: porque debe constar por escrito ya sea en escritura pública o en documento privado autenticado para que sea oponible ante terceros. (en nuestra legislación art. 7 LAF.) “el contrato de arrendamiento financiero deberá constar por escrito, ya sea en escritura pública o en documento privado autenticado. Para que dicho contrato sea oponible ante terceros, deberá inscribirse en el registro de comercio”

Etapas del arrendamiento financiero

Preliminares de la operación

Selección del bien

La empresa interesada en realizar una operación de arrendamiento financiero, comienza por seleccionar o equipo que necesita. Nadie mejor que ella para evaluar la integración de ese bien ante los restantes medios de producción y la rentabilidad pretendida del mismo.

La elección del material debe ser minuciosa y detallada especialmente en los aspectos técnicos y de funcionamiento dado que una vez realizada la operación, no puede obligarse al dador de responsabilidad alguna por el bien contratado no se ajusta a las necesidades tenidas en mira por el usuario.

En este sentido común es aconsejable, que las sociedades de leasing se cubran contractualmente de eventuales reclamos relativos a las características del bien equipo de la operación.

Selección del Proveedor o Fabricante

Una vez escogido el bien, el potencial tomador asume también la negociación de las condiciones de venta de ese bien. Realiza todas las tentativas tendientes a concertar el negocio.

Libertad de Elección

Como se ha visto, el futuro tomador del leasing tiene plena libertad para elegir tanto el bien a que se refiere el contrato como su proveedor, previa determinación de las condiciones y modalidades de venta.

Gestión para Otro

El futuro tomador en ejercicio del impulso que los usos y costumbres del leasing le han reconocido, actúa y trata con el proveedor aclarando que la adquisición del bien ser á efectuada para la entidad financiera que designe en su oportunidad.

Promesa unilateral del proveedor, fabricante o vendedor.

Una vez seleccionado el proveedor que habrá de proporcionar el equipo, se determinan las condiciones de venta.

Existe una promesa unilateral de venta, que el proveedor remite a la compañía financiera, por intermedio del futuro cliente que ha tomado la iniciativa del negocio.

Etapas básicas del arrendamiento financiero

Inicio Del Contrato

Va desde la solicitud de la firma del contrato. esta incluye el análisis de la solicitud, el conocimiento del cliente, el manejo del proveedor, los pasos para la compra del activo, la facturación del mismo, la redacción del contrato, y firmas de documentos, es decir, todas aquellas acciones previas conducentes al perfeccionamiento del contrato y la entrega del bien arrendado.

Ejecución del Contrato

Es la etapa donde el arrendatario usufructúa el bien a cambio del pago periódico del canon. Así mismo en esta etapa se pre-liquidan los cánones, s í se pactó, se pagan se pagan y renuevan las pólizas de seguros y se inspeccionan los bienes.

Finalización del Contrato

Expira pura y simplemente, una vez vencido el plazo de duración pactado, surgiendo al término de él, la obligación por parte del usuario de devolver los bienes de la empresa de leasing, en esta clase de contratos se establece el plazo y el lugar en que la devolución debe concretarse; en tal caso se debe considerar

Primero: que los bienes deben ser devueltos en las mismas condiciones que los recibió, salvo en lo que respecta a lo que hubiere perecido o se hubiera desgastado por el transcurso del tiempo o fuerza mayor.

Segundo: el momento de la devolución del bien adquiere importancia para determinar s í el usuario ha cumplido con el deber de guarda, conservación y empleo de él en función del proceso comercial o industrial al cual hubiera sido afectado.

Tercero: el momento de la devolución no obsta a la extinción del contrato, sin defecto de dejar al dador liberado para optar por el procedimiento jurídico que juzgue más conveniente para intentar recobrar la posesión.

Disposiciones Legales Del Contrato De Arrendamiento Financiero

Art. 23cn. Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramiento. En cuanto a las que no tengan esa libre administración, la ley determinará los casos en que puedan hacerlo y los requisitos

Art. 948 c com. Solamente serán solemnes los contratos mercantiles celebrados en el salvador, cuando lo establezcan este código o leyes especiales. Los celebrados en el extranjero requerirán las formalidades que determinen las leyes del país de celebración, aun cuando no lo exijan las leyes salvadoreñas.

La definición anteriormente expresada deviene de las siguientes disposiciones legales: art. 2, 3 y 7 de la ley de arrendamiento financiero.

Características

ART. 2 (ley de arrendamiento financiero). Se entiende por arrendamiento financiero, el contrato mediante el cual el arrendador concede el uso y goce de determinados bienes muebles e inmuebles, por un plazo de cumplimiento forzoso al arrendatario, obligándose este último a pagar un canon de arrendamiento y otros costos establecidos por el arrendador. Al final del plazo estipulado el arrendatario tendrá la opción de comprar el bien a un precio predefinido, devolverlo prorrogar, el plazo del contrato por períodos ulteriores.

Para efectos de la presente Ley, el objeto del arrendamiento financiero se denominarán “bien” o “bienes”

En la operación de arrendamiento financiero, es el arrendatario quien elige al proveedor y quien selecciona el bien. Por lo tanto el arrendador no es responsable por los efectos jurídicos favorables o desfavorables de la elección del bien y del proveedor, salvo en los casos en que el arrendador sea el proveedor.

De las partes

Art. 3 (Ley de arrendamiento financiero) en el contrato de arrendamiento financiero se constituyen las siguientes partes:

Proveedor: La persona natural o jurídica , salvadoreña o extranjera que transfiere al arrendador la propiedad del bien objeto del contrato. El proveedor puede ser una persona que se dedica habitual o personalmente a la venta de bienes, o una persona que ocasionalmente enajena un bien o el mismo arrendador.

Arrendador: La persona natural o jurídica que entrega bienes en arrendamiento financiero a uno o más arrendatarios.

Arrendatario: La persona natural o jurídica, nacional o extranjera que al celebrar contrato de arrendamiento financiero, obtiene derecho al uso, goce, y explotación económica del bien, en los términos y condiciones contractuales respectivas.

Formalización del contrato

Art.7 (ley de arrendamiento financiero) El contrato de arrendamiento financiero deberá constar por escrito, ya sea en escritura pública o en documento privado autenticado. Para que dicho contrato sea oponible ante terceros, deberá inscribirse en el registro de comercio, siendo los costos y derechos que cause dicho registro, por cuenta del arrendatario, salvo pacto expreso en contrario. La tasa o de derecho de inscripción será de veintitrés centavos de dólar por millar hasta un límite máximo de dos mil trescientos dólares

CONCLUSIONES.

1.- Los Contratos Mercantiles existen desde los tiempos más antiguos, sus distintas formas con el devenir de los tiempos se han modificado.

2.- Dado los avances tecnológicos en las comunicaciones existentes a la fecha, han hecho que se aumenten sus modalidades.

3.- En los Contratos modernos es innegable la influencia anglo-sajona.

BIBLIOGRAFIA.

 .- Autor(es): Larrosa Amante, Miguel. Título de Colección: Textos de Apoyo No. 10.

.- Diego Baudrit Carrillo. Derecho Civil IV, Volúmen I. Teoría General del Contrato. 3era edición. 2000.

.- Alberto Brenes Córdoba. Tratado de los Contratos. 5ta edición. 1998.

.- Víctor Pérez Vargas. Derecho Privado. 3era edición. 1994.

.- Dr. Mauricio E Velasco Zelaya. Obligaciones y Contratos Mercantiles. El Salv. Ed. Lis.

Código Civil de El Salvador.