RELACIONES ENTRE DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. EN ESPECIAL, EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. José Miguel de la Rosa Cortina Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado

RELACIONES ENTRE DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. EN ESPECIAL, EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. José Miguel de la Rosa Cortina Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado

1. La coexistencia de ordenamientos sancionadores: 2. El principio non bis in idem en general: 3. El principio non bis in idem como articulador de relaciones Derecho Penal-Derecho Administrativo: 4. Régimen general en Derecho Administrativo Sancionador: 5. Confluencia de sanciones en materias de seguridad vial y alcoholemia: 6. Confluencia de sanciones en otras materias 6.1. Protección del medio ambiente: 6.2. Bienes: 6.3. Disciplina de mercado: 6.4. Espectáculos públicos: 6.5. Seguridad y orden público: 6.6. Salud: 6.7. Tributos: 6.8. Agricultura y pesca: 6.9. Leyes con régimen sancionador propio que no incorporan previsiones sobre el régimen del non bis in idem: 7. Supuestos especiales 7.1 Correcciones a Abogados y Procuradores por faltas durante su actuación forense 7.2 Desobediencia al sometimiento a pruebas de alcoholemia: 7.3 Derecho social sancionador administrativo: 7.4 Derecho sancionador administrativo sobre orden público: 7.5 Derecho disciplinario militar: 7.6 Derecho sancionador penitenciario: 7.7 Protección administrativa del tratamiento automatizado de datos. 7.8 Derecho de extranjería 8. Remisión de testimonios a la autoridad sancionadora administrativa en caso de absolución en la vía penal 9. Supuestos en los que procede la reapertura del expediente administrativo sancionador: 10. La evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional: respuestas a supuestos anómalos: 11. El non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ¿debe entenderse rechazada la absorción?

1. La coexistencia de ordenamientos sancionadores: La coexistencia entre el catálogo de delitos y faltas del Código Penal y de las Leyes Penales especiales y el catálogo de infracciones administrativas es una realidad que lejos de tender a su desaparición cada vez se incrementa mas, dando lugar a problemas complejos de articulación. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 77/83, de 3 de octubre, señala cómo “en un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras la división de los poderes del Estado, la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración”, reconociendo a continuación que tal sistema no es, sin embargo, viable ni conveniente, entre otras razones “por no recargar en exceso las actividades de la Administración de justicia como consecuencia de ilícitos de gravedad menor”. No solamente la saturación de la jurisdicción penal justifica las competencias sancionatorias de la Administración: la propia naturaleza fragmentaria del Derecho Penal conforme al principio de intervención mínima aconseja que su utilización quede restringida para los ataques mas graves a los bienes jurídicos de máximo rango sin perjuicio de que desde la Administración pueda reaccionarse actuando por medio del Derecho sancionador frente a ataques de inferior entidad o contra bienes de menor rango1.

1 Como declara la STS núm. 52/2003 (Sala de lo Penal), de 24 febrero, (ponente Granados Pérez) Recurso de Casación núm. 312/2001 “Para determinar en qué casos habrá de acudirse al derecho Penal y qué conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partirse del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante los ataques más intolerables será legítimo el recurso al Derecho Penal”.

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La confluencia de los dos sistemas sancionadores (penal y administrativo) hace preciso –en la medida de lo posible- establecer criterios claros de articulación entre los mismos. Se ha llegado a poner de relieve por la doctrina que en la actualidad existe desconexión procedimental entre el proceso penal y las instancias de impulso del mismo, en especial del Ministerio Fiscal, respecto del procedimiento sancionador administrativo y sus agentes, con el riesgo consiguiente de la acumulación de sanciones y penas a los mismos sujetos por los mismos hechos, y, a la inversa, con el riesgo de que hechos susceptibles de ser sancionados por antijurídicos bien por la vía administrativa, bien por la vía judicial queden en total impunidad2. Para procurar conjurar ambos riesgos es necesario buscar pautas generales de interpretación y de actuación, teniendo en cuenta que existe general acuerdo en afirmar la unidad del Derecho sancionador, en el que las diferencias entre ilícito administrativo e ilícito penal vendrían marcadas exclusivamente por criterios de orden cuantitativo3. El punto de arranque debe ser, pues, desde el punto de vista adjetivo, el acercamiento en garantías procesales en ambas esferas punitivas del Estado, con base en el art. 25 CE y desde el punto de vista sustantivo, el acercamiento sobre la base de la teoría general del delito tal como está regulada en el Derecho Penal4. En la STC 18/1981 se asumieron tales postulados5. Debe en todo caso tenerse en cuenta que el propio TC introdujo matizaciones que enfriaban la grandilocuencia del concepto de equiparación total que postulaba algún sector doctrinal. Así la STC 74/1984, de 18 de junio declara que la equiparación no es total y cabe establecer diferencias entre ambas esferas.6 En este sentido, por ejemplo, en

2 En este sentido NIETO, Alejandro “Derecho Administrativo sancionador”, Ed. Tecnos, 2002 3 Por elevación también podemos partir de las palabras de RUIZ VADILLO “El Ordenamiento jurídico constituye una unidad. Su parcelación obedece a un principio de división del trabajo, de especialización y, por consiguiente, de eficiencia”. RUIZ VADILLO, Enrique “La responsabilidad civil derivada del delito: daño, lucro, perjuicio y valoración del daño corporal” Estudios de Derecho Judicial. 4 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Civitas. Para estos autores “definitivamente no existe ya ninguna posibilidad de intentar justificar unos supuestos principios sustantivos del Derecho sancionatorio administrativo, principios que nunca han logrado encontrarse y que nadie conoce por otra parte” 5 La STC declara que “... ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25, principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo..., hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales” 6 El TC resalta que “tampoco hay que olvidar que el propio TEDH, admite que los ordenamientos estatales establezcan distinciones entre Derecho penal y Derecho disciplinario(Affaire Campbell-Fell, Arrêt de 28 de junio de 1984, Serie A, vol. 80; Affaire Ortzük, Arrêt de 21 de febrero de 1984; Affaire Golder, Arrêt de 21 de febrero de 1975); distinciones que ni pueden estar carentes de contenido ni pueden implicar que a pesar de ellas los derechos del art. 6 del Convenio de Roma, o, en nuestro caso, los del art. 24 de la Constitución, deban conocerse y aplicarse por igual en el proceso penal y en todo procedimiento disciplinario”. La aplicación con matices de las garantías del art.24 CE al proceso administrativo sancionador ha sido reiterada por el TC en numerosas resoluciones, entre otras, SSTC 29/1989, F. 6; 22/1990, F. 4; 246/1991 F. 2; 197/1995

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la tipificación de las infracciones administrativas no rige en plenitud el principio de reserva de ley7. En este mismo sentido cabe afirmar que la traslación de las garantías del due process, del art. 24 CE al procedimiento sancionador no conlleva su aplicación literal "sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional" (STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2; STC 14/1999, de 22 de febrero, FJ 3), siempre que se trate de garantías que "resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador" (SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 7; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 3). 2. El principio non bis in idem en general: Lo define DEL REY como el “principio general del Derecho que, en base a los principios de proporcionalidad y cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o mas sanciones o el desarrollo de dos o mas procedimientos, sea en uno o mas órdenes sancionadores, cuando se de una identidad de sujetos, hechos y fundamentos y siempre que no exista una relación de supremacía especial de la Administración.” El principio non bis in idem aparece ya en el Viejo Testamento: el profeta Nahum refiere cómo non iudicabit Deus in id ipsum. El principio se recogió en la Lex Acilia repetundarum, del 123-122 a.C. debiéndose a Johannes Teotonicus la primera formulación medieval del aforismo: non potest sive enim quis sit condemnatus, sive absolutus, tamen super eodem crimine saepius agi non potest, habiéndose también formulado el brocardo como bis de eadem re agere non liquet y bis de eadem re ne sit actio.8 El Tribunal Constitucional ha afirmado desde sus primeras resoluciones la vigencia del principio non bis in idem en materia sancionadora, pese a no aparecer formulado de manera expresa en la Constitución. La Sentencia 2/81 de 30 de enero dedujo el principio del art. 25.1 de la Constitución9. Esta doctrina fue confirmada con posterioridad en
7 "si bien el alcance de la reserva de Ley establecida en el art. 25.1 CE no puede ser tan estricto en relación con la regulación de las infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto, en todo caso aquel precepto constitucional determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Administración en una norma de rango legal (STC 77/1983, de 3 de octubre)"; estos principios se reafirman posteriormente por el TC al manifestar que "la reserva de Ley no excluye la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley" (STC 83/1984, 24 de julio). 8 DOMINGO, Rafael y RODRÍGUEZ ANTOLÍN, Beatriz. “Reglas y aforismos jurídicos” Aranzadi, 2000 9 "El principio general del derecho conocido por "non bis in idem", si bien no se encuentra recogido expresamente en los arts. 14 a 30 de la Constitución, que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo (arts. 53 núm. 2, de la Constitución y 41 de la LOTC), no por ello cabe silenciar que, como entendieron los parlamentarios en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso al prescindir de él en la redacción del art. 9 del Anteproyecto de Constitución, va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidas principalmente en al art. 25 de la Constitución".

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numerosas sentencias10. Sin embargo, con razón se ha calificado de dudoso el engarce constitucional del principio non bis in idem en el principio de legalidad 11. Aceptándose generalmente que el non bis in idem integra un principio general del Derecho, a través de la consagración de la posibilidad de lograr su efectividad mediante el recurso de amparo ante el TC, puede simultáneamente considerársele como un Derecho fundamental. Pese a su no reconocimiento expreso en la CE, si aparece en el catálogo de derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que lo acoge con claridad en sus dos dimensiones sustantiva y procesal cuando afirma que nadie puede ser procesado o penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. El Pacto está debidamente ratificado por España con la doble consecuencia de formar parte de nuestro Derecho y servir de guía para la interpretación de los derechos reconocidos por la CE. También aparece en el art. 4 del Protocolo 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, si bien este texto aún no ha sido ratificado por España. El Convenio de Schengen también asume expresamente este principio12, que ya ha dado lugar a resoluciones por parte del Tribunal de Justicia de Luxemburgo13

10 Así, SSTC 77/1983, de 3 de octubre, 159/1985, de 27 de noviembre, 66/1986, de 23 de mayo, 94/1986, de 8 de julio, 150/1991, de 4 de julio, 205/1994, de 11 de julio, y 204/1996, de 16 de diciembre 11. Vid. en este sentido JAÉN VALLEJO, Manuel. Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 584/2003. Desde estas dudas se han intentado construcciones alternativas, y así se le ha intentado vincular al principio de proporcionalidad y al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, no faltando quienes se resignan a constatar que este principio no se recoge en la CE. Para otros autores “la fundamentación del «non bis in idem» se basa en la unidad del «Ius Puniendi» estatal. Sólo si se configura al Derecho Penal y al Derecho Sancionador Administrativo como facetas de un mismo «corpus» sancionador puede sostenerse, como consecuencia inherente a tal aserto, la vigencia del non bis in idem” PÉREZ CAPITÁN, Luis . “El "non bis in idem" en el derecho sancionador laboral. La jurisprudencia de la última década” Aranzadi Social Vol. II Parte Estudio pags. 2273-2317 12 Los artículos 54 a 58 del CAAS (Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes (DO 2000, L 239, p. 19), firmado en Schengen el 19 de junio de 1990) integran el capítulo 3, denominado «Aplicación del principio non bis in idem», del título III, a su vez denominado «Policía y seguridad». En particular, prevén lo siguiente: «Artículo 54 Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena. Artículo 55 1. En el momento de la ratificación, aceptación o aprobación del presente Convenio, una Parte contratante podrá declarar que no está vinculada por el artículo 54 en uno o varios de los supuestos siguientes: a) cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera hayan tenido lugar total o parcialmente en su territorio; sin embargo, en este último caso, esta excepción no se aplicará si los hechos tuvieron lugar en parte en el territorio de la Parte contratante donde se haya dictado la sentencia; b) cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera constituyan una infracción contra la seguridad del Estado u otros intereses igualmente esenciales de dicha Parte contratante;

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Recientemente se ha aprobado por el Parlamento Europeo en el marco del procedimiento de consulta una iniciativa de la República Helénica con vistas a la adopción de una Decisión marco del Consejo relativa a la aplicación del principio non bis in idem con el objeto de alcanzar pautas uniformes en la interpretación y aplicación de este principio14. 3. El principio non bis in idem como articulador de relaciones Derecho PenalDerecho Administrativo: Uno de los ámbitos en los que el principio non bis in idem despliega sus efectos es el ámbito de la articulación entre el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal. Existen en numerosas materias un cuadro completo de infracciones y sanciones,
c) cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera hayan sido cometidos por un funcionario de dicha Parte contratante, incumpliendo las obligaciones de su cargo. 2. Las Partes contratantes que hayan hecho una declaración relativa a la excepción mencionada en la letra b) del apartado 1 deberán precisar las categorías de infracciones a las que podrá aplicarse dicha excepción. 3. Las Partes contratantes podrán retirar en cualquier momento la declaración relativa a una o varias de las excepciones mencionadas en el apartado 1. 4. Las excepciones que hayan sido objeto de una declaración con arreglo al apartado 1 no se aplicarán cuando, para los mismos hechos, la Parte contratante interesada haya solicitado la persecución a la otra Parte contratante o haya concedido la extradición de la persona de que se trate. [...] Artículo 58 Las disposiciones anteriores no serán obstáculo para la aplicación de las disposiciones nacionales más extensivas relativas al efecto non bis in idem vinculado a las resoluciones judiciales dictadas en el extranjero.» 13 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de 11 de febrero de 2003 (asuntos acumulados C187/01 y C-385/01) en la parte dispositiva declara que pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Oberlandesgericht Köln y el Rechtbank van eerste aanleg te Veurne mediante resoluciones de 30 de marzo y 4 de mayo de 2001, respectivamente, declara: “El principio ne bis in idem, consagrado en el artículo 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, se aplica también a procedimientos de extinción de la acción pública, como los controvertidos en los litigios principales, por los que el ministerio fiscal de un Estado miembro ordena el archivo, sin intervención de un órgano jurisdiccional, de un proceso penal sustanciado en dicho Estado, una vez que el imputado haya cumplido determinadas obligaciones y, en particular, haya abonado determinado importe fijado por el ministerio fiscal”. 14 Resolución legislativa del Parlamento Europeo sobre la iniciativa de la República Helénica con vistas a la adopción de una Decisión marco del Consejo relativa a la aplicación del principio 'ne bis in idem' (7246/2003 - C5-0165/2003 - 2003/0811(CNS)). El texto inicial de la propuesta griega es el siguiente: “El principio 'ne bis idem' o la prohibición de la doble penalización, es decir, que ninguna persona pueda ser procesada ni juzgada dos veces por el mismo delito ni por el mismo comportamiento delictivo, está establecida en tanto que derecho individual en los instrumentos jurídicos relativos a los derechos humanos, como puede ser el séptimo Protocolo (artículo 4) del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (artículo 50) y está reconocida en todo sistema jurídico basado en el concepto del respeto y la protección de las libertades fundamentales”.

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en particular en las esferas de intervención del Estado en la economía, el trabajo, el medio ambiente, la salud y la sanidad, en el tráfico y en el orden público; en ocasiones ya en el plano legislativo no se da la necesaria coordinación técnica entre estas esferas, llegando incluso a tipificarse como infracción administrativa lo que ya es delito y viceversa, generándose una verdadera inflación punitiva tanto en la esfera administrativa como –fundamentalmente a través de los tipos penales en blanco- en la esfera penal15. Si efectivamente se tipificara administrativamente respetando el principio de subsidiariedad se superarían muchos problemas. Igualmente debiera huirse de la tendencia a tipificar en el Código Penal conductas que ya tienen una respuesta adecuada en el catálogo de infracciones y sanciones administrativas, en ocasiones mas eficientes16. Si el Derecho Penal debe respetar siempre los principios de subsidiariedad y fragmentariedad, el Derecho Administrativo Sancionador debe evitar a toda costa el solapamiento con los delitos y faltas ya tipificados, solapamiento en que con demasiada frecuencia se incurre, quizás por el miedo –injustificado, si se legisla con rigor técnicoa que se produzcan esferas de impunidad. Desde la otra perspectiva, ya han surgido voces reclamando que el Derecho Penal mantenga su fidelidad al principio de intervención mínima y abandone algunos campos de batalla que son propios del Derecho Administrativo Sancionador. Con anterioridad a la vigencia de la Constitución la legislación sectorial admitía abiertamente la posibilidad del bis in idem, partiendo de que penas y sanciones administrativas tienen una distinta naturaleza. Leyes como las de Orden Público de 31 de julio de 1959, Ley de Contrabando de 16 de julio de 1964, Ley de Montes de 8 de junio de 1957 o el Reglamento de Policía minera de 15 de julio de 1897 admitían la doble sanción expresamente. La STC 2/81 de 30 de enero declaró al respecto que este principio " supone en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sancionesadministrativa y penal -en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración- relación de funcionario, servicio público, concesionario etc.- que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administración".

15 Un ejemplo del camino a seguir lo marca la Ley 19/2001, de 19 diciembre, que modifica la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, aprobada por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, que intenta evitar estas perturbadoras deficiencias y así, suprime del catálogo de infracciones muy graves la omisión del deber de socorro, al tratarse de una conducta tipificada y sancionada en el Código Penal vigente 16 En este sentido se ha dicho que “se utiliza el Derecho Penal para transmitir una imagen de seguridad a la ciudadanía (falaz sin duda, pero eso no importa). Frente a determinados hechos generadores de alarma social, se responde con una celeridad inaudita, anunciándose, y en algunos casos, produciéndose de modo efectivo una reforma del Código Penal, para dar cumplida respuesta a esos hechos” NAVARRO CARDOSO, Fernando “Infracción administrativa y delito: límites a la intervención del Derecho Penal” Ed. Colex, 2001

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Solo en los supuestos en los que no concurra la triple identidad17 de sujetos, hechos y fundamento de la infracción penal y la administrativa, cabrá, sin violentar el principio, la imposición de dos sanciones, penal y administrativa. La identidad de fundamento habrá de entenderse como identidad de interés jurídico protegido pues como dice la STS 234/1991, de 10 de diciembre, no basta simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio non bis in idem no tendría mas alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno como titular de la potestad reglamentaria) quisiera darle.”18 En el ámbito de las relaciones especiales de sujeción, especialmente en el derecho disciplinario, tradicionalmente se admitía con gran amplitud la duplicidad de sanciones. Sin embargo la jurisprudencia constitucional en su evolución ha ido matizando y restringiendo tal posibilidad. Así, la STC 61/1990, de 29 de marzo afirmaba que la existencia de una relación de supremacía especial no podía suponer la relativización y «supresión» de los principios constitucionales. Por su parte, la STC 234/1991, de 10 de diciembre, declara en su Fundamento de Derecho segundo que “la existencia de esta relación de sujeción especial tampoco basta por sí misma, sin embargo, para justificar la dualidad de sanciones” y que “para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable, además, que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección”. La necesidad de respetar el principio de proporcionalidad se reafirma en la sentencia 270/1994 de 17 de octubre al declarar que «sería necesario que con la sanción extraordinaria se estuviese protegiendo un interés jurídico distinto al tutelado con las sanciones ordinarias y que la sanción fuese proporcionada a dicha necesidad de protección adicional» (FJ 7º). La sentencia 129/1995, de 11 de septiembre, en su FJ 3°, si bien afirmaba que la existencia de una relación de especial sujeción, «somete a un poder administrativo autónomo y más intenso que el que se proyecta sobre el común de los ciudadanos», añadía que «el
17 La idea de la triple identidad, recogida en el art.133 LRJAEPAC y presupuesto para que el non bis in idem despliegue sus efectos, es desarrollada acertadamente en la Ley del País Vasco 2/1998, de 20 febrero, sobre Potestad sancionadora de las Administraciones Públicas que en su art.18 dispone que “no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento.2. Se entenderá que hay identidad de fundamento cuando: a) La infracción penal o administrativa que se castiga con la pena o sanción precedente proteja el mismo bien jurídico frente al mismo riesgo que la infracción que se esté considerando.b) Existiendo ciertas diferencias entre los bienes jurídicos protegidos o los riesgos contemplados, éstas no tengan la entidad suficiente como para justificar la doble punición, por referirse a aspectos cuya protección no requiere la segunda sanción 3. Cuando, aun no dándose identidad de fundamento, existiesen puntos en común entre los bienes jurídicos protegidos o los riesgos considerados, de tal manera que la sanción o pena impuesta precedentemente sirviese en parte al fin protector de la infracción que se va a sancionar, se tendrá en cuenta la sanción o pena precedente para graduar en sentido atenuante la sanción posterior. Si así lo exige el principio de proporcionalidad, se impondrán sanciones correspondientes a infracciones o categorías de infracciones de menor gravedad, y, excepcionalmente, en supuestos en que la sanción o pena precedente fuese especialmente grave, podrá compensarse la sanción posterior, sin perjuicio de declarar la comisión de la infracción”. 18 En este sentido el Partido Nacionalista Vasco presentó una enmienda a la redacción del art.133 LRJAPPAC

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ejercicio de dicho poder está sujeto a normas legales de estricta observancia y, además, se encuentra limitado por la finalidad propia de dicha relación». En todo caso, y al margen del debate doctrinal sobre la crisis del concepto, en los supuestos de relaciones de sujeción especial, el fundamento de la posibilidad del bis in idem, administrativo y penal debe ser también el de la falta de la concurrencia de la triple identidad de sujetos, hecho y fundamento. Claramente se recoge esta filosofía en la LOPJ, en relación con el régimen disciplinario de jueces y magistrados, en su redacción dada por la LO 16/1994, de 8 de noviembre: “sólo podrán recaer sanción penal y disciplinaria sobre los mismos hechos cuando no hubiere identidad de fundamento jurídico y de bien jurídico protegido” (nº 3 art. 415 LOPJ). Así se ha dicho19 que será posible la doble sanción solamente si se dan estos dos requisitos: a) La infracción penal y administrativa tutelan bienes jurídicos concretos completamente distintos. b) Y si la pena señalada al delito no pone ya de manifiesto que el legislador ha contemplado en ella la repercusión de la conducta sobre la relación de servicio o funcionarial. En este sentido la STS (Sala 3ª) de 13 de enero de 1998, con cita de numerosos precedentes, declara que “el doble reproche, penal y disciplinario no está justificado cuando se trata de unos hechos que se imputan a una misma persona y que son tratados por los Tribunales y la Administración teniendo en cuenta la cualidad de funcionarial del sujeto responsable Recientemente la STS 2.ª S 24 Feb. 2005.-- Ponente: Sr. Sánchez Melgar declara al respecto: Aduce el recurrente que la acusada ya ha sido sancionada administrativamente como consecuencia de los mismos hechos, acordándose el cierre y cancelación de la concesión por esta vía, de la administración de lotería (núm. 25 de Valladolid) que regentaba aquélla. ..Este tema ha sido resuelto en Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Casacional, Sala General de fecha 29 May. 2003, conforme a la doctrina constitucional más reciente. ..En efecto, el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de culpabilidad en materia penal y sancionado en el art. 25.1 CE, que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento (TC S 2/2003, de 16 Ene., F. 3) y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones --administrativa y penal-- en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, según se declaró ya en la TC S 2/1981, de 30 Ene. (F. 4). La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace
19 GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis “Los delitos de los funcionarios públicos: cuestiones generales. la prevaricación como figura residual”. Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ

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quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente (TC S 2/2003, de 16 Ene., F. 3). Véanse también nuestras SS 1207/2004, de 11 Oct. y 52/2003, de 24 Feb.. Pero la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción --penal y administrativa-- en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración (TC SS 2/1981, de 30 Ene., F. 4; 94/1986, de 8 Jun., F. 4; y 112/1990, de 18 Jun., F. 3). …Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional. La Administración del Estado (Ministerio de Hacienda), al iniciar el expediente administrativo sancionador, dejó fuera del mismo el aspecto relativo a la comisión de un delito como consecuencia del descubierto contable que se investigaba, y de conformidad con la Instrucción General de Loterías, aprobada por D 23 Mar. 1956, el RD 1082/1985, de 11 Jun. y la L 30/1992, de 26 Nov., de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, acordó la sanción de cese definitivo en la titularidad como Administrador de Lotería de la recurrente. El art. 203 del Decreto primeramente mencionado permite la apertura del expediente, a la vez que posibilita poner los hechos en conocimiento de la autoridad judicial, por si los hechos son constitutivos de delito. Pero aun siendo una norma preconstitucional, es evidente que, al menos en el caso ahora enjuiciado, es plenamente compatible con nuestra norma fundamental, en tanto que la sanción que se ha impuesto a la titular de la administración de loterías acusada ha sido el cierre de su establecimiento, y esta medida tiene diverso fundamento que la inhabilitación absoluta con la que ya ha sido condenada en la instancia, consecuencia de la aplicación del art. 432.1 del CP, mucho más amplia en sus efectos que la anterior…Con respecto a este tipo de comportamientos delictivos, existe ya una sólida línea jurisprudencial, considerando los hechos enjuiciados como delito de malversación de caudales públicos, de las que son de citar, por ser las más recientes, las siguientes sentencias de esta Sala casacional: 217/2004, de 18 Feb.; 1824/2000, de 27 Nov.; 1255/1998, de 19 Oct.; 601/1998, de 30 Abr., y 676/1997, de 13 May.; todas ellas referidas a administraciones de loterías

4. Régimen general en Derecho Administrativo Sancionador: La STC 77/1983 concretó la prevalencia del Derecho Penal sobre el Derecho administrativo sancionador manteniendo la imposibilidad de los órganos de la Administración de llevar a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en los que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta penal y la vinculación de la Administración a los hechos probados en la jurisdicción penal20.
20 Se supera así una jurisprudencia ya añeja, ( STS Sala Segunda, de 30 de marzo y 27 de noviembre de 1917) que mantenía que “las atribuciones de la Administración para corregir gubernativamente las faltas no excluyen ni limitan la aplicación jurisdiccional de las disposiciones penales; la sanción administrativa no crea cosa juzgada que excluya el proceso y la pena por los mismos hechos, porque las multas y correcciones en que consisten no se reputan penales”

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Se ha visto el origen de esta preferencia en la regla procedente del Código Procesal Penal napoleónico, conforme a la que “le criminelle tient le civil en état” que, “otorga una clara preferencia a la jurisdicción penal frente a la civil o la administrativa, tal y como lo demuestra tanto el art. 10.2 LOPJ, que obliga, como regla general, a suspender el proceso civil o el administrativo cuando en ellos surja una cuestión penal determinante del fallo”21. En los supuestos en los que por los mismos hechos se inicia la tramitación de un expediente administrativo sancionador y un proceso penal debe prioritariamente promoverse que se acuerde la suspensión de aquel hasta que el penal sea resuelto, como por lo demás se deduce implícitamente del art. 133 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, y explícitamente del art. 5 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que regula el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración22. Recordemos que la vocación de generalidad del Reglamento se explicita en su art. 1, sin perjuicio de las excepciones que el mismo contiene. Este mecanismo de articulación consistente en dar prioridad al proceso penal sobre el expediente administrativo sancionador como medio para evitar la simultaneidad de procedimientos es considerado por algún sector doctrinal como esencial para la efectividad del principio non bis in idem en su vertiente procesal: prohibición de doble enjuiciamiento. En nuestra opinión su papel es mas modesto: es un mecanismo instrumental para lograr la efectividad del principio non bis in idem en su vertiente material: prohibición de doble sanción23.

21 GIMENO SENDRA, Vicente “cuestiones prejudiciales devolutivas y non bis in idem en el proceso penal.LaLey,2003 22 Este precepto dispone que el órgano competente resolverá la no exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento de la instrucción de los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que ha recaído sanción penal o administrativa sobre los mismos hechos, siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento y del art.7 del mismo cuerpo que dispone que en cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación “en estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas” y que “...si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial.” 23 Así se ha dicho que “el sentido del non bis in idem en su vertiente procesal es precisamente el prevenir las posibles infracciones materiales del non bis in idem, adelantándonos a este peligro mediante la prohibición de un segundo proceso con el mismo objeto; no puede por menos de concluirse que la regla de la vinculación en cuanto a los hechos es sólo muy pálida e incompleta manifestación del non bis in idem procesal. Ello, por otra parte, no es tan grave, si se piensa que el principio del non bis in idem procesal es tan sólo un principio accesorio o coadyuvante del auténticamente importante: el non bis in idem material” BENLLOCH PETIT, Guillermo. El principio de non bis in idem en las relaciones entre el derecho penal y el derecho disciplinario Revista del Poder Judicial nº 51. Tercer trimestre 1998

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Efectivamente, es esencial en este punto deslindar la operatividad del principio dentro del proceso penal y la operatividad como articulador de las relaciones proceso penalprocedimiento administrativo sancionador. Dentro del proceso penal el principio supone prohibición de doble sanción y prohibición de doble enjuiciamiento. Son las dos derivaciones –material y formal- del principio, ambas de enorme trascendencia. La derivación formal está íntimamente conectada con la institución de la cosa juzgada, y entre otros efectos impedirá una nueva causa penal por hechos respecto de los que recayó sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre. Como articulador de las relaciones proceso penal-procedimiento administrativo sancionador su derivación fundamental es el aspecto material (prohibición de doble sanción) teniendo el aspecto formal derivaciones puramente instrumentales, esto es, se obliga a suspender el procedimiento administrativo en curso cuando se abre un proceso penal como medio para evitar que recaiga una doble sanción, pero no porque sean incompatibles los dos procedimientos de forma sucesiva. Por ello, nada impedirá que, si la vía penal termina con sentencia absolutoria, pueda reabrirse el procedimiento administrativo. Por tanto, los órganos administrativos sancionadores suspenderán el expediente: a) si por sí mismos llegan a la conclusión de que los hechos pudieran tener trascendencia penal, comunicándolo al Ministerio Fiscal, y b) si, con independencia de su criterio, llegan a conocimiento de que se está tramitando un proceso penal por los mismos hechos. En consecuencia es esencial la fluidez en la comunicación entre los órganos administrativo-sancionadores y los penales, para que la prioridad jurisdiccional penal y con ella el non bis in idem formal-instrumental funcionen adecuadamente. La necesidad de suspender el procedimiento administrativo sancionador cuando actúa la jurisdicción penal también se afirmó en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que declaró que "la incompatibilidad de medidas represivas opera dando preferencia y por tanto prioridad a la reacción penal, lo que implica como consecuencia la paralización del procedimiento administrativo durante la sustanciación del proceso penal" (STS 3ª de 18 de diciembre de 1991)24. El dogma de la preferencia de la jurisdicción penal, aunque sólidamente asentado en nuestro Derecho positivo y en la doctrina, no genera total unanimidad.25

24 El resumen de la operatividad del principio lo recoge la STC 77/1983: "la subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) el necesario control a posteriori por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; y c) la necesidad de respetar la cosa juzgada" (FJ 3.º). 25 Se ha dicho en este sentido que “la sentencia condenatoria es el máximo exponente del non bis in idem...ante la solemnidad y la dureza de los Tribunales quedan paralizadas para siempre las actuaciones de los humildes órganos administrativos. La realidad, sin embargo, demuestra que las cosas pueden suceder de otra manera y que la regla puede actuar como una auténtica burla de los intereses públicos. Concretamente: cuando las sanciones administrativas son mas duras que las penas, para lo que sirve la condena criminal es, en el fondo, para garantizar la inmunidad del infractor”NIETO, Alejandro, op. Cit.

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En cuanto a la necesidad de respetar la cosa juzgada, con carácter general, el art. 137.2 de la LRJAEPAC, dispone que “los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien”, en concordancia con la STC 35/1990 de 1 de marzo, que declaró que “los mismos hechos no pueden a la vez existir y dejar de existir para los órganos del Estado” En el ámbito autonómico se siguen regulaciones similares en sus procedimientos administrativo-sancionadores26.
26 El Decreto 28/2001, de 30 de enero, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comunidad Autónoma de Aragón dispone en su art.22 bajo la rúbrica “vinculaciones con el orden jurisdiccional penal” establece lo siguiente: 1) En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes para resolver estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas. 2) Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial. 3)Recaída la resolución judicial penal se acordará, según proceda, bien la no exigibilidad de responsabilidad administrativa, o bien la continuación del procedimiento sancionador. Durante el tiempo en que estuviera en suspenso el procedimiento sancionador por la incoación de un proceso penal, se entenderá interrumpido tanto el plazo de prescripción de la infracción como el de caducidad del propio procedimiento. 4) La substanciación del proceso penal no impedirá el mantenimiento de las medidas cautelares ni la adopción de aquéllas que resulten imprescindibles para el restablecimiento de la situación física alterada o que tiendan a impedir nuevos riesgos para las personas o daños en los bienes o medios protegidos. En este último caso se pondrá en conocimiento de la autoridad judicial responsable del procedimiento penal. 5) En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien. En el País Vasco, el art.25 de la Ley 2/1998, de 20 febrero, sobre Potestad sancionadora de las Administraciones Públicas dispone que “1. Si el instructor, en cualquier momento del procedimiento, considerase que los hechos sobre los que instruye pueden ser constitutivos de ilícito penal, lo pondrá en conocimiento del órgano competente para resolver, el cual, si estima razonable la consideración del instructor, pondrá dichos hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. Igualmente se solicitará al Ministerio Fiscal comunicación sobre las actuaciones practicadas cuando se tenga conocimiento de que se está siguiendo un proceso penal sobre los hechos a los que se refiere el procedimiento administrativo. La misma comunicación se solicitará cuando el proceso penal se siga sobre hechos que sean resultado o consecuencia de los hechos a los que se refiere el procedimiento administrativo.2. Recibida la comunicación del Ministerio Fiscal, el órgano competente para resolver el procedimiento sancionador acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial firme.3. La suspensión del procedimiento administrativo sancionador no impide el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas, siempre y cuando resulten compatibles con las acordadas en el proceso penal. No se entenderán compatibles si las medidas cautelares penales son suficientes para el logro de los objetivos cautelares considerados en el procedimiento administrativo sancionador. El acto por el que se mantengan o adopten las medidas cautelares deberá ser comunicado al Ministerio Fiscal. 4. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que se substancien. La Administración revisará de oficio las resoluciones administrativas fundadas en hechos contradictorios con los declarados probados en la resolución penal, de acuerdo con las normas que regulan los procedimientos de revisión de oficio.

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Por tanto, el principio non bis in idem implica dos reglas básicas de articulación: prioridad –que no necesariamente exclusión- del proceso penal sobre el administrativo sancionador y vinculación en éste por los hechos declarados probados en el proceso penal (vertiente procesal) y preferencia de la pena sobre la sanción administrativa (vertiente material). No todas las consecuencias jurídicas desfavorables deben calificarse de sanciones a los efectos de entender concurrente el non bis in idem. A tales efectos deberá calibrarse si la consecuencia tiene componente retributivo o, por el contrario tiene una finalidad distinta a la retributiva. No lo es por ejemplo la medida de disolución de los partidos políticos declarados ilegales conforme a la Ley Orgánica 6/2002 y así lo ha declarado recientemente el TC27 ratificando el pronunciamiento que sobre tales extremos realizó la Sala especial del art. 61 del Tribunal Supremo28. Debe también tenerse en cuenta que el que unos hechos hayan sido objeto de expediente por la jurisdicción contable no impiden el ulterior proceso penal, sin que pueda invocarse infracción del principio non bis in idem. El Tribunal penal tendrá solamente limitada su competencia en cuanto a la declaración de responsabilidades civiles.29

27 Sentencia Tribunal Constitucional núm. 48/2003 (Pleno), de 12 marzo Recurso de Inconstitucionalidad núm. 5550/2002. RTC 200348 ponente Excmo Sr. Don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera: “En el caso de los preceptos recurridos no se aprecia la concurrencia de un verdadero carácter de pena en la medida de disolución. Antes que a un fin propiamente retributivo, las causas de ilegalización y disolución previstas en la Ley responden a una finalidad de garantía de que su actuación respete las condiciones definidoras de los partidos políticos, en tanto que asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones...El control jurídico de esa vertiente definidora de la asociación como partido consistente en el respeto a las exigencias del ordenamiento jurídico democrático recogidas en el art. 6 CE ha de ser, por necesidad, un control «a posteriori». De modo que, al faltar dichas exigencias y producirse una situación de quebranto del orden jurídico pluralista proclamado por la Constitución, se hace preciso restablecer la legalidad conculcada. No hay, por tanto, componente punitivo alguno. Estamos, pues, ante una sanción reparadora, que cabe incluir entre aquellas a las que el propio Código Penal niega el carácter de penas (art. 34), por lo que, tal y como anticipábamos, debemos desestimar la vulneración del principio «non bis in idem»”. 28 STS de 27 de marzo de 2003 (autos acumulados 6/2002 y 7/2002), ponente Excmo Sr. Don Francisco José Hernando Santiago: La defensa argumentaba que Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos vulneraba el non bis in idem establecía un procedimiento que concurría con el penal, no estableciendo una regla de subordinación entre los órdenes jurisdiccionales. El TS rechaza tal alegación con el sólido argumento de que no concurre la triple identidad, pues el procedimiento penal se dirige contra personas físicas y el procedimiento de la Ley de Partidos se dirige contra personas jurídicas. 29 Sentencia Tribunal Supremo núm. 657/1997 (Sala de lo Penal), de 5 mayo Recurso de Casación núm. 1972/1996. RJ 19973659 Ponente: Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez: “Esta Sala y la Sala Tercera del Tribunal Supremo se han pronunciado en varias ocasiones, acorde con lo que se dispone en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, sobre la compatibilidad de la jurisdicción penal con la actuación de la jurisdicción contable...no ha existido vulneración del principio «nos bis in idem». El Tribunal Penal y el Tribunal de Cuentas han actuado dentro de los ámbitos propios de sus respectivas competencias, y como señala el artículo 17.3 de la ley Orgánica del Tribunal de Cuentas la decisión que éste pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la jurisdicción contable. Eso sí, tampoco puede la jurisdicción penal sustraer la competencia que viene atribuida al Tribunal de Cuentas por el artículo 18.2 de su Ley Orgánica. De ahí que no pueda incluirse en el pronunciamiento penal la indemnización por responsabilidad civil de quien, por acción u omisión contraria a la ley, originare menoscabo de caudales

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5. Confluencia de sanciones en materias de seguridad vial y alcoholemia: En relación con la materia específica relativa a la seguridad vial, deben tenerse en cuenta los siguientes preceptos: 1) El art. 20.1 del Reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, establece que no podrá circular el conductor de vehículos con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por litro o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro, fijando tasas más bajas (0,3 gramos o 0,15 miligramos ) para el caso de vehículos destinados a transportes de diversa índole (vehículos destinados al transporte de mercancías con un peso máximo autorizado superior a 3.500 kilogramos, vehículos destinados al transporte de viajeros de más de nueve plazas, o de servicio público, al escolar o de menores, al de mercancías peligrosas o de servicio de urgencia o transportes especiales). Estos mismas tasas reducidas se imponen a los conductores de cualquier vehículo durante los dos años siguientes a la obtención del permiso o licencia que les habilita para conducir. 2) La Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, aprobada por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, (modificada por Ley 19/2001, de 19 diciembre) en su art. 65.1 obliga a la Administración a que cuando estas infracciones puedan constituir una vulneración del ordenamiento penal, pase tanto de culpa a los Tribunales y suspenda el procedimiento sancionador en tanto no recaiga sentencia firme. Este precepto no sólo dispone la paralización del procedimiento administrativo en virtud de la subsidiariedad sancionadora de la Administración, sino también que los hechos sólo tienen el “carácter de infracción administrativa” si no son constitutivos de delito o falta.30 3) El art. 24 del Reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre establece implícitamente la obligación de que los agentes de la Autoridad remitan al Juzgado correspondiente todas aquellas diligencias en las que el resultado de la segunda prueba de alcoholemia sea positivo 4) La Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial dispone en su art. 74 que si el proceso penal concluye con sentencia condenatoria se archivará el procedimiento administrativo sancionador sin declaración de responsabilidad, mientras que “si la sentencia fuera absolutoria o el procedimiento penal acabare por otra
públicos. Sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal de Cuentas y su competencia ha de ser respetada”. 30 art. 65.1 en su nueva redacción: “Las acciones u omisiones contrarias a esta Ley o a los reglamentos que la desarrollan tendrán el carácter de infracciones administrativas y serán sancionadas en los casos, forma y medida que en ella se determinen, a no ser que puedan constituir delitos o faltas tipificadas en las Leyes penales, en cuyo caso la Administración pasará el tanto de culpa al Ministerio Fiscal y proseguirá el procedimiento absteniéndose de dictar resolución mientras la Autoridad Judicial no pronuncie sentencia firme o dicte otra resolución que le ponga fin sin declaración de responsabilidad y sin estar fundada en la inexistencia del hecho”.

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resolución que le ponga fin sin declaración de responsabilidad y no estuviera fundada en la inexistencia del hecho, se dictará la resolución que corresponda en el procedimiento administrativo”31. Estos preceptos clarifican los pasos a seguir en los supuestos de concurrencia de proceso penal y expediente administrativo sancionador sobre hechos relativos a la circulación: preferencia de la jurisdicción penal, suspensión del expediente administrativo durante la tramitación de la causa penal, archivo del expediente administrativo en caso de sentencia condenatoria, reactivación del proceso administrativo en caso de sentencia absolutoria o sobreseimiento y vinculación a los hechos declarados probados por la jurisdicción penal. Debe en todo caso partirse por lo que toca específicamente a la conducción de vehículos a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas –aunque las consideraciones que se realizan pueden valer para otros supuestos- que ambas infracciones, administrativa (art. 12.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990: "no podrá circular por las vías objeto de esta Ley el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas") y penal (art 379 CP), comparten un elemento nuclear común —conducir un vehículo de motor habiendo ingerido alcohol, superando las tasas reglamentariamente determinadas—, de modo que como resalta nuestro TC al imponerse ambas sanciones de forma cumulativa, dicho elemento resulta doblemente sancionado, sin que dicha reiteración sancionadora pueda justificarse sobre la base de un diferente fundamento punitivo, dado que el bien o interés jurídico protegido por ambas normas es el mismo —la seguridad del tráfico como valor intermedio referencial; la vida e integridad física de todos, como bienes jurídicos referidos. Se trata de un caso en el que el delito absorbe el total contenido de ilicitud de la infracción administrativa, pues el delito añade a dicho elemento común el riesgo para los bienes jurídicos vida e integridad física, inherente a la conducción realizada por una persona con sus facultades psico-físicas disminuidas, debido a la efectiva influencia del alcohol ingerido. Como se ha dicho por la doctrina sólo una vez que se ha descartado la lesión más intensa del bien jurídico descrita por el tipo penal, en coherencia con el carácter de ultima ratio del Ordenamiento punitivo, queda abierta la posibilidad de estimar si el
31 Este precepto, en su nueva redacción tras la reforma operada por Ley 19/2001, de 19 diciembre dice así: «1. Cuando en un procedimiento administrativo de carácter sancionador se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, la autoridad administrativa lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. 2. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se ordenará la suspensión de las actuaciones del procedimiento administrativo que continuará tramitándose hasta el momento en que el procedimiento esté pendiente de resolución en que se acordará la suspensión. 3. Concluido el proceso penal con sentencia condenatoria de los inculpados, y acordada que hubiere sido la suspensión del procedimiento administrativo, se archivará este procedimiento sin declaración de responsabilidad. Si la sentencia fuera absolutoria o el procedimiento penal acabare por otra resolución que le ponga fin sin declaración de responsabilidad y no estuviera fundada en la inexistencia del hecho, se dictará la resolución que corresponda en el procedimiento administrativo».

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hecho realiza la infracción de la norma administrativa, sobre la base de lo declarado probado en la sentencia penal con las garantías propias de esa clase de proceso No obstante, la praxis genera en ocasiones disfunciones cuya traducción jurídica debe ser clarificada. A ello contribuye sin duda la toma de postura contenida en la STC 2/2003, de 16 de enero, que será objeto de análisis detallado infra. 6. Confluencia de sanciones en otras materias La preferencia del proceso penal sobre el administrativo y la prioridad de la sanción penal, como doble dimensión del principio non bis in idem están expresamente recogidas en otras disposiciones legales, aunque en ocasiones se incurre en deficiencias técnicas y en otras en desviaciones del régimen general, en algunos casos justificadas por consecuencia de la concurrencia de relaciones de sujeción especial y en otros casos sin la necesaria justificación. Sin ánimo de exhaustividad cabe reseñar las siguientes regulaciones sectoriales: 6.1. Protección del medio ambiente: 6.1.1 Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación.32 6.1.2 Ley 10/1998 de 21 de abril, sobre normas reguladoras en materia de residuos.33 1.3 Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios naturales y de la Flora y Fauna Silvestre (modificado por Ley 53/2002, de 30 de diciembre)34 6.2. Bienes: 6.2.1 Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio35;
32 El art. 34 recoge el principio pero de forma imperfecta, cuando declara que cuando por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor pudiese ser sancionado con arreglo a esta Ley y a otra u otras leyes que fueran de aplicación, de las posibles sanciones se le impondrá la de mayor gravedad. 33 El art.32 regula la materia al menos aparentemente en radical contradicción con el principio non bis in idem, al disponer que las infracciones a lo establecido en esta Ley serán sancionadas con arreglo a lo dispuesto en este Título, sin perjuicio, en su caso, de las correspondientes responsabilidades civiles y penales. 34 El art.40 dispone que “en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de delito o falta, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano jurisdiccional competente y se abstendrá de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción de la autoridad judicial excluirá la imposición de multa administrativa. De no haberse estimado la existencia de delito o falta, la Administración podrá continuar el expediente sancionador, con base, en su caso, en los hechos que la jurisdicción competente haya considerado probados”. 35 El artículo 94.3 establece que «cuando, a juicio de la Administración, la infracción pudiera ser constitutiva de delito o falta, el órgano administrativo dará traslado al Ministerio Fiscal, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa».

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6.2.2 Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Nacional.36 6.2.3 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas37. 6.2.4 Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras38; 2.5 Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, (modificada por Ley 62/1997, de 26 de diciembre).39 6.3. Disciplina de mercado: 6.3.1 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (modificada por Ley 37/1998, de 16 noviembre)40

36 El art.76, como preámbulo al catálogo de sanciones dispone que “salvo que sean constitutivos de delito, los hechos que a continuación se mencionan constituyen infracciones administrativas que serán sancionadas conforme a lo dispuesto en este artículo” 37 El art. 120 dispone que en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de delito o falta, la Administración pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción de la autoridad judicial excluirá la imposición de multa administrativa. De no haberse estimado la existencia de delito o falta, la Administración podrá continuar el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados. 38 Esta ley regula en la sección 3.ª de su Capítulo III, relativo al «Uso y defensa de las carreteras» el régimen de sanciones a imponer a quienes cometan las infracciones que tipifica, previniendo en su artículo 32.2.º que «en los supuestos en que los actos cometidos contra la carretera o sus elementos pudieran ser constitutivos de delito o falta, el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo pasará el tanto de culpa a la Autoridad judicial competente y se abstendrá de proseguir el procedimiento sancionador mientras ésta no se haya pronunciado. La sanción de la Autoridad judicial excluirá la imposición de multa administrativa. De no haberse estimado la existencia de delito o falta, la Administración podrá proseguir el expediente sancionador con base en los hechos que los Tribunales hayan considerado probados». 39 Conforme al art.119.3 «Cuando la infracción pudiera ser constitutiva de delito o falta, se dará traslado al Ministerio Fiscal, suspendiéndose el procedimiento sancionador mientras la Autoridad judicial no hubiera dictado sentencia firme o resolución que ponga fin al proceso. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa. De no haberse estimado la existencia de delito o falta, la Administración continuará el expediente sancionador, teniendo en cuenta, en su caso, los hechos declarados probados en la resolución del órgano judicial competente. En todo caso, deberán cumplirse de modo inmediato las medidas administrativas adoptadas para salvaguardar la actividad portuaria, la seguridad marítima y la ordenación del tráfico marítimo y para la prevención de la contaminación del medio marino, sin que la suspensión del procedimiento sancionador pueda extenderse a la ejecutividad de las medidas para establecer el orden jurídico vulnerado» 40 Esta ley regula en sus artículos 95 y siguientes las infracciones a las normas de ordenación o disciplina de tal mercado, remitiéndose a lo que, sobre el procedimiento sancionador, se dispone en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, si bien su artículo 96 expresamente regula la cuestión disponiendo que «el ejercicio de la potestad sancionadora a que se refiere la presente Ley será independiente de la eventual concurrencia de delitos o faltas de naturaleza penal. No obstante, cuando se esté tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros cuya separación de los sancionables con arreglo a esta Ley sea racionalmente imposible, el procedimiento quedará suspendido respecto de los mismos hasta que recaiga pronunciamiento firme de la Autoridad Judicial.

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6.3.2 Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito41 6.3.3 Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia (modificada por Ley 52/1999, de 28 diciembre).42 6.3.4 Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios43,
Reanudado el expediente, en su caso, la resolución que se dicte deberá respetar la apreciación de los hechos que contenga dicho pronunciamiento». En relación con la Ley 24/1988 de regulación del Mercado de Valores, debe tenerse presente la STS (Sala 3ª) de 12 de marzo de 1999: en el supuesto analizado, el Consejo de Ministros sancionó unos hechos sobre los que existía pendiente un proceso penal. El TS considera que se ha infringido el principio non bis in idem en su vertiente procedimental pero expresa que “solamente implica la anulación de la sanción en el momento presente, ordenándose retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la imposición de la citada sanción, única afectada por la anulación, con el fin de que la Administración, una vez que se haya pronunciado sentencia firme por los Tribunales de Justicia en el proceso penal iniciado como consecuencia de la querella del Ministerio Fiscal, si lo estima procedente, por encontrarse ante un caso de relaciones de sujeción especial, imponga la sanción pertinente con base en los hechos declarados probados por el órgano competente del orden jurisdiccional penal”. Por tanto, no se considera aplicable el principio ne bis in idem en su vertiente material. La sentencia justifica esta exclusión en base a que “lo que se está garantizando a través de la sanción es que el servicio de los ciudadanos y el servicio de la sociedad se preste en condiciones adecuadas por parte de las entidades (Sociedades y Agencias de Valores) que ejercen actividades relacionadas con la Ley 24/1988, de 28 de julio, incumbiendo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y ulteriormente al Consejo de Ministros, los mayores esfuerzos supervisores para que la actuación de los Agentes del Mercado de Valores, los inversores, los observadores del Mercado y los medios públicos de información, ejerzan una efectiva vigilancia en el ámbito de la actividad financiera, que queda sujeta de esta forma a una norma homogénea de regulación” 41 Esta ley en su artículo 2.º declara que «el ejercicio de la potestad sancionadora reconocida en la misma es independiente de la eventual concurrencia de delitos o faltas de naturaleza penal», dando al problema la misma solución, con igual redacción que la adoptada por el artículo 96 de la anteriormente mencionada Ley del Mercado de Valores. Parece, pues, que esta regulación sectorial admite el bis in idem. 42 El art.56 dispone que “2. El Tribunal dictará resolución, y la notificará, en el plazo máximo de doce meses a contar desde la admisión a trámite del expediente. El plazo se interrumpirá cuando se planteen cuestiones incidentales en que la Ley prevea la suspensión, se interpongan recursos y se acuerde la suspensión por el órgano jurisdiccional competente, se acuerde la práctica de diligencias para mejor proveer por el Tribunal de Defensa de la Competencia, se deba proceder a cambio de calificación en los términos del artículo 43.1 de esta Ley o se acuerde la suspensión por la concurrencia con un procedimiento ante los órganos comunitarios o con la instrucción de un proceso penal, así como para la presentación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. También en este caso será de aplicación lo dispuesto en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”. 43 El art.32 de la Ley 26/1984 dispone a estos efectos que la instrucción de causa penal ante los Tribunales de Justicia suspenderá la tramitación del expediente administrativo sancionador que hubiera sido incoado por los mismos hechos, y en su caso, la eficacia de los actos administrativos de imposición de sanción y el art.33 dispone que en ningún caso se producirá una doble sanción por los mismos hechos y en función de los mismos intereses públicos protegidos, si bien deberán exigirse las demás responsabilidades que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes

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6.3.5 Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana.44 6.3.6 Ley 30/1995, de 8 noviembre 1995, de ordenación y supervisión de los Seguros Privados45. 6.3.7 Ley 21/1992, de 16 julio 1992, de Industria.46 6.4. Espectáculos públicos: 6.4.1 Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte y Real Decreto 1591/1992, de 23 de diciembre, sobre Disciplina Deportiva47
44 El art.274 dispone que cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de reposición a la situación anterior a la comisión de la infracción. La disp. derog. única L 6/1998 de 13 abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, exceptuó, entre otros, este artículo, de la derogación general

45 El art.47, bajo la rúbrica “normas complementarias para el ejercicio de la potestad sancionadora”, dispone que “1. El ejercicio de la potestad sancionadora a que se refiere la presente Ley será independiente de la eventual concurrencia de delitos o faltas de naturaleza penal. No obstante, cuando se considere que los hechos pudieran ser constitutivos de delito y se hubieran puesto en conocimiento de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal o cuando se esté tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros cuya separación de los sancionables con arreglo a esta Ley sea racionalmente imposible, el procedimiento administrativo sancionador quedará suspendido respecto de los mismos hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial. Si ha lugar a reanudar el procedimiento administrativo sancionador, la resolución que se dicte en el mismo deberá respetar la apreciación de los hechos que contenga el pronunciamiento judicial. 46 Elart.30 dispone que “3. Cuando a juicio de la Administración competente las infracciones pudieran ser constitutivas de delito o falta, el órgano administrativo dará traslado al Ministerio Fiscal y se abstendrá de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial, en su caso, no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa. Si no se hubiera estimado la existencia de delito o falta, la Administración podrá continuar el expediente sancionador con base, en su caso, en los hechos que el órgano judicial competente haya considerado probados. 4. En los mismos términos, la instrucción de causa penal ante los Tribunales de Justicia suspenderá la tramitación del expediente administrativo sancionador que se hubiera incoado por los mismos hechos y en su caso, la ejecución de los actos administrativos de imposición de sanción. Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar la salud y seguridad de las personas se mantendrán hasta tanto la autoridad judicial se pronuncie sobre las mismas en el procedimiento correspondiente”. 47 En su artículo 83 impone a los órganos disciplinarios deportivos competentes la obligación de comunicar al Ministerio Fiscal aquellas infracciones que pudieran revestir caracteres de delito o falta penal, en cuyo caso aquéllos deberán acordar la suspensión del procedimiento, según las circunstancias concurrentes, hasta que recaiga la correspondiente resolución judicial; sí bien tal suspensión es eventual, y así, el párrafo 2.º del número 2 del artículo 34 del Real Decreto 1591/1992, de 23 de diciembre, sobre Disciplina Deportiva, de desarrollo reglamentario de la normativa disciplinaria de la Ley que se comenta, establece que «en cada supuesto concreto los órganos disciplinarios valorarán las circunstancias que

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6.4.2 Ley 10/1991, de 4 de abril, sobre potestades administrativas en materia de espectáculos taurinos, y Real Decreto 176/1992, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de espectáculos taurinos48. 6.5. Seguridad y orden público: 6.5.1 LO 1/1992 sobre protección de la Seguridad Ciudadana. 6.5.2 Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero49, 6.5.3 Ley 49/1999, de 20 diciembre 1999, sobre medidas de control de sustancias químicas susceptibles de desvío para la fabricación de armas químicas50. 6.5.4 Ley 50/1999, de 23 diciembre, de régimen Jurídico de la Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos51.

concurran en el mismo, a fin de acordar motivadamente la suspensión o la continuación del expediente disciplinario deportivo hasta su resolución e imposición de sanciones, si procediera». 48 El art.22 remite a la Ley de Procedimiento Administrativo para la determinación del procedimiento sancionador. El art.22.3 dispone que «el procedimiento administrativo sancionador se suspenderá cuando se inicie un procedimiento penal por los mismos hechos, manteniéndose la suspensión hasta la finalización de éste, sin que, en ningún caso, pueda imponerse por ellos sanción administrativa cuando hubiere recaído condena en el proceso penal» (en el mismo sentido se pronuncia el Real Decreto 176/1992, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de espectáculos taurinos). 49 El reglamento tipifica las faltas con la reserva de que «no constituyan delitos», en cuyo caso, el artículo 161, establece que «cuando de las actuaciones practicadas para sustanciar las infracciones de este Reglamento se deduzca que los hechos pueden ser calificados de infracciones penales, se remitirán al Ministerio Fiscal los antecedentes necesarios, ateniéndose los órganos instructores de dichas actuaciones a lo dispuesto en los artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana» 50 El art.31, bajo la rúbrica “ Concurso con otros procedimientos” dispone que “1. No podrán sancionarse con arreglo a esta Ley las conductas que lo hubieran sido penal o administrativamente, cuando se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. 2. Cuando los hechos que hayan motivado la incoación de un procedimiento sancionador con arreglo a la presente Ley pudieran ser constitutivos de delito o falta, se dará traslado de las mismas al Ministerio Fiscal y se acordará la suspensión de dicho procedimiento mientras la autoridad judicial, en su caso, no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa. Si no se hubiera estimado la existencia de delito o falta, podrá continuarse el procedimiento sancionador, vinculando a la Administración en todo caso los hechos declarados probados por la resolución judicial penal firme. 3. En los mismos términos, la instrucción de causa penal ante los Juzgados o Tribunales suspenderá la tramitación del expediente administrativo sancionador que se haya incoado por los mismos hechos y, en su caso, la ejecución de los actos administrativos de imposición de sanción. Las medidas administrativas de carácter cautelar que se hubieran adoptado podrán mantenerse mientras no recaiga pronunciamiento expreso al respecto de la autoridad judicial correspondiente”. 51 El art. 13 dispone que: “la responsabilidad de naturaleza administrativa prevista en este artículo, se entiende sin perjuicio de la exigible en las vías penal y civil. En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de delito o falta, la autoridad competente podrá acordar la incautación del animal hasta tanto la autoridad judicial provea acerca del mismo, debiendo dar traslado inmediato de

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6.6. Salud: 6.6.1 Ley 26/2001, de 27 de diciembre, por la que se establece el sistema de infracciones y sanciones en materia de encefalopatías espongiformes transmisibles52; 6.6.2 Ley 14/86 de 25 de Abril, General de Sanidad.53 6.6.3 Ley 8/2003, de 24 de abril de Sanidad Animal.54 6.6.4 Ley 25/1990, de 20 diciembre 1990, del Medicamento55.

los hechos al órgano jurisdiccional competente”. La interpretación literal de este precepto podría ser inconstitucional, como contraria al principio non bis in idem. Habrá de seguirse una interpretación basada en que solamente serán compatibles las sanciones cuando no concurra la triple identidad. 52 El art. 8 de esta Ley dispone que no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. A continuación se establece que “cuando la infracción pudiera ser constitutiva de delito o falta, se dará traslado del tanto de culpa al Ministerio Fiscal, suspendiéndose la tramitación del procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no hubiera dictado resolución firme o que ponga fin al procedimiento. Los hechos declarados probados en la resolución judicial firme vincularán al órgano administrativo, concluyendo con que “de no apreciarse la existencia de delito o falta, el órgano administrativo competente continuará el expediente sancionador”. 53 La LGS establece en su art.32 que "en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, la Administración pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme. De no haberse estimado la existencia de delito, la Administración continuará el expediente sancionador tomando como base los hechos que los tribunales hayan considerado probados" 54 El art. 87 dispone: “2. Iniciado un procedimiento sancionador, si los hechos pudieran ser presuntamente constitutivos de delito o falta, se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, con remisión de lo actuado, a fin de que éste ejerza, en su caso, la acción penal correspondiente. La instrucción de causa penal ante los Tribunales de Justicia suspenderá la tramitación del expediente administrativo sancionador que hubiera sido incoado por los mismos hechos y, en su caso, la eficacia de los actos administrativos de imposición de sanción. 3. En ningún caso se impondrá una doble sanción por los mismos hechos y en función de los mismos intereses públicos protegidos, si bien deberán exigirse las demás responsabilidades que se deduzcan de otras infracciones concurrentes. 4. Mediante acuerdo motivado, se podrán adoptar las medidas provisionales que sean necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer y, en su caso, evitar que se mantengan los efectos de la infracción o la situación de riesgo sanitario. En cualquier momento podrán dejarse sin efecto las medidas adoptadas o sustituirse por otras más adecuadas a los fines indicados”. 55 El art.107 dispone “2. La instrucción de causa penal ante los Tribunales de Justicia suspenderá la tramitación del expediente administrativo sancionador que hubiera sido incoado por los mismos hechos y, en su caso, la eficacia de los actos administrativos de imposición de sanción. Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar la salud y seguridad de las personas se mantendrán en tanto la autoridad judicial se pronuncie sobre las mismas. 3. En ningún caso se impondrá una doble sanción por los mismos hechos y en función de los mismos intereses públicos protegidos, si bien deberán exigirse las demás responsabilidades que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes”.

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6.7. Derecho tributario: 6.7.1 Ley 10/1985, de 26 de abril, de modificación parcial de la Ley General Tributaria56 6.7.2 Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones57. 6.8. Agricultura y pesca: Ley 3/2001, de 26 marzo 2001, reguladora de la Pesca Marítima del Estado58. 6.9. Leyes con régimen sancionador propio que no incorporan previsiones sobre el régimen del non bis in idem:
56 El art.77.6 dispone que “En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública regulados en el Código Penal, la Administración pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme. La sanción de la Autoridad judicial excluirá la imposición de sanción administrativa. De no haberse estimado la existencia de delito, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados”. El artículo 180.1. de la nueva Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone a este respecto que Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal, previa audiencia al interesado, y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal. La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa. De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y se reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto en el que estaba cuando se suspendió. Las actuaciones administrativas realizadas durante el período de suspensión se tendrán por inexistentes.
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Artículo 55. Concurrencia de actuaciones con el orden jurisdiccional penal. 1. En los supuestos en que la conducta pudiera ser constitutiva de delito, la Administración pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal. 2. La pena impuesta por la autoridad judicial excluirá la imposición de sanción administrativa. 3. De no haberse estimado la existencia de delito, la Administración iniciará o continuará el expediente sancionador con base en los hechos que los tribunales hayan considerado probados.

58 El art. 91, bajo la rúbrica “concurrencia de responsabilidades” dispone que “1. La responsabilidad por las acciones u omisiones tipificadas en la presente Ley es de naturaleza administrativa y no excluye las de otro orden a que hubiere lugar. 2. Las sanciones que se impongan a distintos sujetos como consecuencia de una misma infracción tendrán entre sí carácter independiente. 3. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento.4. Cuando el supuesto hecho infractor pudiera ser constitutivo de delito o falta, se dará traslado del tanto de culpa al Ministerio Fiscal, suspendiéndose la tramitación del procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no hubiera dictado resolución firme o que ponga fin al procedimiento.5. De no haberse apreciado la existencia de delito o falta, el órgano administrativo competente continuará el expediente sancionador. Los hechos declarados probados en la resolución judicial firme vincularán al órgano administrativo”.

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Podemos hacer especial mención por su novedad a la Ley 9/2003, de 25 abril 2003. sobre régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente; Ley 43/2002, de 20 noviembre 2002, de Sanidad Vegetal; Ley 3/2000, de 7 enero sobre Régimen Jurídico de la Protección de las Obtenciones Vegetales; Ley 2/2000, de 7 enero 2000, sobre Contratos Tipo de Productos Agroalimentarios; Ley 34/1998, de 7 octubre, del Sector de Hidrocarburos; Ley 11/1998, de 24 abril ,General de Telecomunicaciones; . En estos supuestos habrán de seguirse los principios generales derivados del art.133 LRJAEPAC y art. 5 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. 7. Supuestos especiales 7.1 Correcciones a Abogados y Procuradores por faltas durante su actuación forense Un supuesto especial en el que se deroga el principio general de preferencia de la jurisdicción penal es el que analiza la STC 38/1988, de 9 de marzo, en la que se da preferencia al expediente administrativo y a la falta administrativa contenida en el anterior art. 449.1.° LOPJ (actual art. 553 tras la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) 59 frente al proceso penal (juicio de faltas) por la falta prevista en el anterior art.570 CP (actual art.634 CP 1995) El TC se decanta por esta derogación de las reglas generales para reforzar la función de defensa de los Letrados, entendiendo que en caso de incurrir en simples faltas en el desempeño de su función, es mas beneficioso someterse al expediente sancionador que a un juicio de faltas.60

59 a cuyo tenor «Los Abogados y Procuradores serán también corregidos disciplinariamente por su actuación ante los juzgados y Tribunales: 1.° Cuando en su actuación forense faltasen oralmente, por escrito o por obra, al respeto debido a los jueces y Tribunales, Fiscales, Abogados, Secretarios Judiciales o cualquier persona que intervenga o se relacione con el proceso» 60 Razona el TC que «... es fácil advertir, a la vista de los artículos 448 y ss. (Título V) en relación con el resto del Libro V de la LOPJ, que lo establecido en tales preceptos sobre la corrección disciplinaria de los Abogados que intervengan en los pleitos no constituye sólo una regulación de la potestad disciplinaria... sino también un reforzamiento de la función de defensa que les está encomendada». Continúa el TC el razonamiento declarando que el régimen de sanciones instaurado por la LOPJ implica para el Abogado un «traslado del proceso sancionador del derecho penal al derecho disciplinario, que obviamente favorece y potencia el derecho de defensa, al evitar el desdoro que para un profesional del Derecho supone el que, por lo dicho o escrito en un proceso... pueda ser llevado a un juicio de faltas» (fundamento 3º). Concluye el TC declarando que «... el régimen sancionador aplicable a los Abogados y Procuradores por su actuación forense habrá de ser el de los artículos 448 y sigs. LOPJ, con preferencia sobre el establecido con carácter general para las conductas constitutivas de falta. Así lo exige... el carácter de régimen especial constituido por dichos artículos... » « Tratándose de conductas no constitutivas de delitos, el régimen sancionador aplicable a los Abogados y Procuradores por su actuación forense habrá de ser el de los artículos 448 y sigs. de la LOPJ, con preferencia sobre el establecido con carácter general para las conductas constitutivas de faltas... porque el régimen de corrección disciplinaria... lo ha sido al servicio de bienes y valores constitucionales reconocidos por los artículos 20.1a) y 24 de la CE... ».

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Esta doctrina ha sido confirmada en STC 92/1995, de 19 de junio y 157/1996, de 15 de octubre. Este mismo criterio es aplicado por el Tribunal Supremo, que en STS de 23 de diciembre de 2002, declara aplicable esta doctrina respecto de las faltas de perturbación del orden (art. 633 CP 1995) y respecto de faltas de respeto y consideración debida a la autoridad judicial o por desobediencias leves a la misma (art 634)61. Por tanto, derogándose las reglas generales, en relación con las faltas de perturbación del orden (art. 633 CP 1995), faltas de desobediencia leve y faltas de respeto y consideración debida a la autoridad judicial (art 634) y en general faltas susceptibles de tipificarse conforme al art.553 LOPJ (faltas de respeto oral, por escrito o por obra, a los jueces y Tribunales, Fiscales, Abogados, Secretarios Judiciales o cualquier persona que intervenga o se relacione con el proceso), ha de entenderse que si son cometidas por los abogados o procuradores que intervienen en las actuaciones judiciales, la vía disciplinaria procesal es preferente y excluye la aplicación del procedimiento penal62. Desgraciadamente ha de tenerse muy presente esta doctrina pues en los tiempos actuales en los que las máximas latinas advocati temperet se ab injuria (absténganse los abogados de la injuria) y iudice ab appellatoribus convicium fieri non oportet, alioquin infamia notantur (Paulo, l. 42. Dig. De iniuriis et famosis libellis) parecen haber caído en desuso. 7.2 Desobediencia al sometimiento a pruebas de alcoholemia: Un ámbito en el que deben también establecerse criterios de articulación es el del delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, teniendo en cuenta que paralelamente al tipo penal del art.380 CP coexiste la infracción administrativa consistente en “incumplir la obligación de todos los conductores de vehículos de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de posibles intoxicaciones de alcohol, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas (art 65.5.2.b de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial). A estos efectos, procede seguir los criterios sentados por la STS de 9 de diciembre de
61 Dice el TS que “el art.684 LECrim únicamente excluye de la potestad disciplinaria del presidente las infracciones que constituyan delito...en consecuencia, respecto de las faltas, tanto las que pudieran integrarse por perturbación del orden (art 633 CP 1995) como por faltas de respeto y consideración debida a la autoridad judicial o por desobediencias leves a la misma (art 634) ha de entenderse que si son cometidas por los abogados que intervienen en las actuaciones judiciales, la vía disciplinaria procesal excluye la aplicación del procedimiento penal” 62 No obstante, ha de reconocerse que se trata de unas peculiares sanciones disciplinarias. Así, se ha dicho que “estas medidas disciplinarias, impuestas por los tribunales y confirmadas por las Salas de Gobierno de los TSJ son consideradas por el Tribunal Supremo (S. de 19 de julio de 1997) como resoluciones jurisdiccionales y no meros actos administrativos, al darse contra abogados en el curso de un procedimiento, y dictadas con todas las garantías, aun tratándose de funciones de policía de estrados, y por tanto, excluidas de su revisión por la vía contencioso-administrativa, no siendo susceptibles de recurso contencioso”. ROZAS, Juan Manuel. Boletín Aranzadi Penal núm. 12/2002

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1999, ratificados implícitamente por la mas reciente de 19 de diciembre de 2002, que pueden sintetizarse del siguiente modo: El art. 21 del Reglamento General de Circulación (Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre), faculta a los agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del tráfico a someter a las pruebas de alcoholemia en cuatro supuestos distintos, a saber:1) a cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo, implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación 2) a quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas 3) a los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en el Reglamento de Circulación y 4) a los que con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la Autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad. La dependencia del artículo 380 respecto del 379 del Código Penal permite establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) La negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación, debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 del Código Penal. b) Dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción: b.1) Si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del Código Penal. b.2) Cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa (arts. 65.5.2.b) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial). Cuando conforme a los referidos criterios proceda la libre absolución o el sobreseimiento de la causa, el Fiscal habrá de interesar y el Juez acordar la remisión de los antecedentes precisos a la autoridad administrativa sancionadora a los efectos legalmente procedentes. Recordemos que el Tribunal Constitucional en su STC 161/1997, de 2 de octubre, analizó desde la vertiente constitucional, el artículo 380 del Código Penal de 1995, ratificando su compatibilidad con la Constitución, en pronunciamiento que ratificó igualmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -decisión de 22 de junio de 1999 recaída en el asunto Tirado Ortiz y Lozano Martín. 7.3 Derecho social sancionador administrativo:

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Un ámbito en el que las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho sancionador adquiere especial intensidad es el del denominado Derecho social sancionador administrativo63. La protección reforzada –penal y administrativa- en esta área se fundamenta en el principio rector de la política social y económica de la competencia de los poderes públicos para tutelar la salud pública a través de medidas preventivas, art. 43 CE, así como velar por la seguridad e higiene en el trabajo, art. 40.2 CE y en la naturaleza tuitiva del Derecho del Trabajo como medio protector de la parte mas débil de la relación laboral –el trabajador-, que exige un régimen sancionador reforzado como medio de reacción frente a las infracciones mas graves. El Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social también asume el non bis in idem.64 Este texto ha incorporado las infracciones anteriormente tipificadas en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y en el Estatuto de los Trabajadores, infracciones que presentan estrechas interconexiones con los delitos contra los trabajadores y la seguridad social, especialmente en relación con los tipos de imposición abusiva de condiciones ilegales de trabajo o de seguridad social (art. 311), tráfico ilegal de mano de obra (art. 312), promoción o favorecimiento de migraciones clandestinas (art. 313), discriminación en el empleo (art. 314), perjuicio de la libertad sindical y al derecho de huelga (art. 315, 1 y 2), piquetes coactivos (art. 315.3), contra la seguridad en el trabajo (art. 316) y fraude a la seguridad social (art. 307). Los ilícitos administrativos tipificados como muy graves en este cuerpo son muy similares a los tipos penales del Código Penal. Cabe recordar en el ámbito de la siniestralidad laboral que la Instrucción 1/2001, de 9 de mayo ya establecía que el Fiscal o Fiscales encargados del servicio de siniestralidad laboral pondrán el máximo celo profesional en promover las debidas comunicaciones con la Inspección de Trabajo y la Administración laboral competente en su ámbito territorial, sobre las resoluciones de los órganos judiciales o, en su
63 Vid. FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael “La impugnación de infracciones administrativas en materia laboral. problemas de enjuiciamiento. la experiencia del orden contencioso-administrativo” Cuadernos del Poder Judicial 64 Dispone en su art.3 que no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento y que en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones. Por último, en su párrafo 3º se dispone que de no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados.

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caso, del Fiscal, en cuanto puedan afectar a la paralización o reanudación de los expedientes tramitados al amparo de la normativa vigente. Igualmente la Instrucción 7/1991, de 11 de noviembre, por lo que ahora interesa, disponía mecanismos de coordinación con las Inspecciones de Trabajo a fin de evitar la doble incriminación, y preveía de conformidad con el art. 262 LECrim que cuando las infracciones pudieran ser delito la Administración trasladara el expediente al Ministerio Fiscal absteniéndose de seguir el procedimiento sancionador hasta tanto no concluyera el procedimiento judicial, y establecía para el caso de que el Fiscal acuerde el archivo de sus diligencias informativas la necesidad de notificarlo a la mayor brevedad a la autoridad labora correspondiente a fin de que pueda continuar con el expediente sancionador65. Tres supuestos concretos deben ser delimitados. En primer lugar el tipo de promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina a España de trabajadores (art. 313 CP), que entra en aparente colisión con la infracción tipificada en el art. 54.1 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por LO 8/2000 de 22 de diciembre. La infracción administrativa consiste en inducir, promover, favorecer o facilitar, formando parte de una organización con ánimo de lucro, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español siempre que el hecho no constituya delito Se ha mantenido que partiendo de que el bien jurídico del tipo penal está integrado por los derechos de los trabajadores, a la vista de su engarce sistemático, cuando este bien jurídico no resulte lesionado ni puesto en peligro podrá entrar en juego el Derecho administrativo sancionador cuando concurriendo los elementos de la infracción administrativa existan otros bienes jurídicos distintos lesionados o puestos en peligro ( interés de la Administración en regular los flujos migratorios o en controlar la presencia de súbditos extranjeros en España)66. Sin embargo, la delimitación es aún mas compleja, pues junto al art. 313 el Código Penal tipifica como delito en el art. 318 bis dentro del Título dedicado a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros la conducta de los que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España. En el art. 318 bis ya no se exige el ataque a los derechos de los trabajadores. Contamos con criterios claros y precisos para deslindar los tipos penales del art. 313 y del art. 318 bis CP. La Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 1/2002, de 19 febrero sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del fiscal en materia de extranjería declara que el art. 313 es Ley especial frente al 318 bis. 1 al requerir la condición más restringida de trabajador en el sujeto pasivo. Así, en
65 Desde el ámbito administrativo, también se establecía el deber de comunicación en la Instrucción de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social, de 8 de noviembre de 1991, Instrucciones de la DG de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 104/1991, de 16 de julio y 106/1991, de 14 de noviembre. 66 En este sentido, NAVARRO CARDOSO, Fernando “Infracción administrativa y delito: límites a la intervención del Derecho Penal” Ed. Colex, 2001

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los supuestos de traslado de personas en embarcaciones u otros medios de transporte para acceder clandestinamente a territorio español, debe sostenerse, en principio, la aplicación preferente del art. 313.1 si se tratara de personas que vienen con la ciara finalidad de buscar trabajo. A tal criterio de especialidad (art. 8.1), que por sí sólo bastaría para decidir la cuestión, se suma el criterio de la mayor pena (art. 8.4) que impone el art. 313 (prisión de 2 a 5 años y multa de 6 a 12 meses) frente a la del art. 318 bis, tras la reforma operada en aquel por la LO 4/200067. Pero deslindar el tipo del art. 318 bis CP de la infracción del art.54.1 c) es una tarea difícil en abstracto. Habrá de estarse en todo caso a los principios generales de prioridad del proceso penal y preferencia de la pena sobre la sanción administrativa68. Cuando la conducta de promoción del tráfico ilegal de personas no alcance entidad suficiente para integrar los contenidos de antijuridicidad o culpabilidad exigibles conforme al principio de intervención mínima, habrá de ser la autoridad sancionadora administrativa la competente para tramitar el expediente. En segundo lugar, otro supuesto de colisión es el de la discriminación laboral, tipificada como delito en el art. 314 CP69 y como infracción administrativa en el art. 8.12 LISOS 5/200070. El Código Penal en estos casos nos ofrece nítidas pautas interpretativas para trazar la frontera entre lo ilícito penal y lo meramente ilícito administrativo: la persistencia en el mantenimiento de la discriminación pese al requerimiento o sanción administrativa sin
67 La Circular también declara que no resultando acreditada la condición de trabajador de ninguno de los sujetos pasivos o no habiendo sido representada dicha condición por el dolo del sujeto activo, vendrá en aplicación el art. 318 bis. De hecho, en la práctica, la conexión del art. 313 con el mundo jurídico laboral ha supuesto una dificultad, a veces meramente probatoria, para la aplicabilidad del precepto que ha venido a ser subsanada con el art. 318 bis. En todo caso conviene tener presente a la hora de formular el escrito de acusación que, por aplicación del principio acusatorio, calificada la conducta por el art. 313 no existe inconveniente –si no se acreditara la condición de trabajador– en la condena por el tipo delictivo del art. 318 bis; supuesto que sería imposible a la inversa. 68 A estos efectos es plenamente aplicable el criterio de la Circular Fiscalía General del Estado núm. 1/2002, que declara que “subsisten tras la reforma operada por la LO 8/2000, algunas coincidencias, inevitables, entre conductas calificadas como infracciones en la Ley de Extranjería y conductas tipificadas como delito en el Código Penal, piénsese por ejemplo en delitos de traición o de inmigración clandestina. En la mayoría de los casos, la propia Ley resuelve la dualidad y apostilla «siempre que el hecho no constituya delito». En el resto, será necesario acudir al principio constitucional de «non bis in idem»”... 69 Recordemos que el precepto castiga a los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado 70 El art. 8.12 LISOS dispone que las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones desfavorables por razón de edad o cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa, lengua dentro del Estado español, o por razón de disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales.

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restablecer la situación de igualdad y la reparación de los daños económicos unida a la gravedad de la discriminación dará a los hechos trascendencia penal, y la no acreditación de este elemento, a la inversa, degradará los hechos a la categoría de ilícito administrativo. En tercer lugar, el tipo del art. 312.2 CP inciso segundo, rubricado como tráfico ilegal de mano de obra, que dispone castiga a quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Se plantea si concurriría el tipo por el mero hecho de contratar a extranjeros sin permiso, sobre la base de que en todo caso tal hecho restringe sus derechos al no poder integrarse en el sistema de Seguridad Social Creemos que tal interpretación no puede acogerse debiendo en el juicio de tipicidad exigirse cumulativamente dos elementos: 1) emplear a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo y 2) perjudicar, suprimir o restringir los derechos que tuviesen. Partiendo de que los extranjeros por el simple hecho de carecer de permiso no pueden ser dados de alta en la Seguridad Social, si el legislador hubiera querido incluir estos supuestos, hubiera construido el tipo simplemente sobre la base de emplear extranjeros sin permiso de trabajo, sin exigir requisitos adicionales71. Por tanto, y siguiendo a MUÑOZ CUESTA, debemos concluir con que “en tanto el empleador no abuse de la situación de ilegalidad del trabajador extranjero para someterlo a condiciones de trabajo que mermen de manera sensible los derechos que tiene cualquier trabajador reconocidos en la Ley, en los convenios colectivos del sector en que desarrolla su actividad o en el contrato, verbal o escrito, que pueda formalizar con él, la conducta será atípica y solo sancionable conforme a la Ley y Reglamento que regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España”. 7.4 Derecho sancionador administrativo sobre orden público: En el ámbito de las infracciones relativas al orden público el principio non bis in idem obtuvo un temprano reconocimiento, así como una decantación técnica especialmente afortunada.72
71 En este sentido y de forma precisa MUÑOZ CUESTA, Javier, Estudios Aranzadi. Repertorio de Jurisprudencia núm. 10/2003 72 Efectivamente, la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/1977, de 25 de enero, por el que se modifican determinados artículos de la Ley de orden público (BOE 34/1977 de 09-02-1977, pág. 3130), declaraba que en la actualidad, los actos que enumera el art. 2 de la Ley de Orden Público pueden dar lugar a una situación de hecho capaz de originar, de modo simultáneo, procesos judiciales y expedientes gubernativos de carácter sancionador, por ser acogidas también aquellas conductas en el Código Penal. Si bien, el clásico principio del «non bis in ídem» en sentido amplio no siempre resulta vulnerado por la concurrencia de multas gubernativas y sanciones penales, es lo cierto que en su propia y estricta significación tales conductas, si se sancionan de forma cumulativa, representan, si no la ruptura plena, sí una lesión de aquel principio; razón por la cual si una conducta que esté prevista en la Ley como acto contrario al orden publico, presenta también una exacta tipicidad penal, se debe atribuir a la Autoridad

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La Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, revisada por la STC 341/1993, de 18 de noviembre y reformada por LO 4/1997 de 4 de agosto tipifica las infracciones administrativas en los arts.23 y 25 (infracciones graves), art.24 (infracciones muy graves) y art.26 (infracciones leves). En un gran número de supuestos se detecta un solapamiento parcial entre las infracciones administrativas tipificadas y algunos delitos. En especial, habrá de recordarse la tipificación como infracción administrativa de las conductas ilícitas relativas a armas cuando no sean constitutivas de infracción penal (art 23 a ), las manifestaciones ilegales cuando no sean constitutivas de infracción penal (art 23 c y d), alteraciones de seguridad ciudadana (art.23 h y n, art.26 i ), conductas relativas a consumo de drogas (art.23 i ), alegación de datos falsos para obtener documentaciones cuando no constituyan infracción penal (art.23 k ), consumo y tenencia de drogas (art.25.1), y exhibición de objetos peligrosos (art 26 g). El art. 33 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero introduce un nuevo ámbito de comunicación entre los operadores de la jurisdicción penal y los órganos sancionadores administrativos al establecer que “en los procesos penales en que intervenga el Ministerio Fiscal, cuando se acordase el archivo o se dictase auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria por acreditarse que los hechos no sean constitutivos de infracción penal, deberá aquél remitir a la autoridad sancionador copia de la resolución y de los particulares que estime necesarios, cuando aquellos pudieran ser objeto de sanción administrativa conforme a lo previsto en esta ley". En múltiples supuestos los hechos darán lugar a Diligencias Previas penales que habrán de archivarse por no cumplir los requisitos de tipicidad conforme al Código Penal pese a ser administrativamente típicas. Para estos supuestos, el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 33 evitará que hechos antijurídicos queden sin ningún tipo de respuesta por el ordenamiento. La peculiaridad de este art. 33 LSC radica en el hecho de que no será el órgano jurisdiccional el que deba remitir testimonio sino el propio Fiscal el que envíe copia. 7.5 Derecho disciplinario militar: Esta rama del Derecho disciplinario contiene especialidades que suelen justificarse por la necesidad de garantizar la disciplina militar mediante sanciones administrativas
judicial competente preferencia para declarar las presuntas responsabilidades, resolución que normalmente deberá excluir la imposición de sanción gubernativa. A continuación el art.2 de este texto declaraba que “no se impondrán conjuntamente sanciones gubernativas y sanciones penales por unos mismos hechos. Cuando los actos contrarios al orden público puedan revestir caracteres de delito, las Autoridades gubernativas enviarán a la judicial competente los antecedentes necesarios y las actuaciones practicadas para que ésta proceda a su enjuiciamiento. En el caso de que el órgano jurisdiccional acordase el archivo o el sobreseimiento de la causa iniciada por no justificarse que los hechos sean constitutivos de delito, remitirá de inmediato a la Autoridad gubernativa los testimonios oportunos, por si aquéllos pudieran ser objeto de sanción como actos contrarios al orden publico. De igual modo actuará cuando, sin declaración de responsabilidad, termine los procedimientos penales iniciados de oficio o a instancia de parte”.

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sumarias73. La relación de sujeción especial adquiere en este ámbito su tonalidad mas intensa, derogando principios generales aceptados como dogmas en otros ordenamientos sectoriales Entre otras, se da la especialidad de que pueden imponerse sanciones disciplinarias privativas de libertad. La STS (Sala de lo Militar) de 16 de abril de 2001, casación penal 41/2000, con cita de reiterada jurisprudencia ( STSS de 30 de enero de 1995, 24 de abril de 1997, 6 de julio de 1998, entre otras) expresamente declara que el ejercicio de la potestad disciplinaria con carácter previo a la condena penal impuesta por los mismos hechos contemplados en la falta disciplinaria, no impide, una vez examinado el alcance de los hechos acaecidos, la aplicación de las normas penales que sancionan tales hechos si los mismos tienen su encaje en alguno de los tipos delictuales que se contemplan en las aludidas normas penales, ello siempre sobre la base de que para el cumplimiento de la pena impuesta habrá de tenerse en cuenta cualquier tiempo pasado en privación de libertad por los mismos hechos. Por tanto, cabe imponer una sanción administrativa y cabe abrir un proceso penal e imponer una pena por los mismos hechos, abonando la sanción administrativa para el cumplimiento de la pena. La solución es plausible pues la regla quinta del artículo 85 de la Ley Procesal Militar 2/1989, de 13 de abril establece que en el fallo de la sentencia penal se deberá tener en cuenta las sanciones o medidas disciplinarias efectivamente cumplidas por razón de los mismos hechos sentenciados. De esta disposición puede deducirse que puede haber una sanción disciplinaria perfectamente compatible con un posterior enjuiciamiento en la vía penal cuando los hechos estén también tipificados penalmente. A esta misma conclusión hemos de llegar a través del contenido del art. 27 del Código Penal Militar aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 diciembre, que dispone que “para el cumplimiento de condena se abonará el tiempo de prisión preventiva rigurosa o atenuada, haciéndose también extensivo el abono al tiempo de detención y al de arresto disciplinario, si se hubiesen sufrido por los mismos hechos”. 7.6 Derecho sancionador penitenciario: Se han resaltado tradicionalmente las especiales circunstancias concurrentes en el régimen disciplinario penitenciario, en el que se dan presupuestos que hacen imprescindible una pronta represión de las infracciones de los internos. Sin embargo, su necesaria existencia, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, «no significa que la justicia se detenga en las puertas de las prisiones» (STEDH 28 junio 1984 -caso Campbell y Fell-)74.
73 GIMENO SENDRA, Vicente. “Cuestiones prejudiciales devolutivas y non bis in idem en el proceso penal”.LaLey,2003

74 Resumiendo la doctrina del TEDH, el mismo ha admitido la existencia de un régimen disciplinario especial en materia penitenciaria por razones de seguridad, del interés del orden, de la necesidad de la

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Estas especiales circunstancias tienen una trascendencia directa en los efectos de la doctrina del non bis in idem. En el Derecho sancionador penitenciario se prevé en el art.232.4 del Reglamento Penitenciario 190/1996, de 9 de febrero que “aquellos hechos que pudiesen ser constitutivos de delito podrán ser también sancionados disciplinariamente cuando el fundamento de la sanción sea la seguridad y el buen orden regimental”. Del inciso segundo de este mismo precepto se deduce la no suspensión del procedimiento sancionador por el hecho de seguirse un proceso penal pues se establece simplemente que “los hechos serán puestos en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la Autoridad Judicial competente, previa realización, en su caso, de las diligencias de prevención que se consideren necesarias”. En el mismo sentido se pronunció la consulta 3/1986 de la Fiscalía General del Estado, en relación con el anterior Reglamento75. Entendemos que aun siguiendo esta interpretación, debiera utilizarse la técnica de la absorción en caso de sentencia condenatoria, conforme a la nueva doctrina del TC que se analizará infra y en este mismo sentido, si la sentencia declarara la inexistencia del hecho, podría atacarse la resolución administrativa aun cuando hubiera ganado firmeza. Criterios análogos se acogen en el Derecho disciplinario aplicable a menores infractores: el art. 60.6 del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores dispone que aquellos hechos que pudiesen ser constitutivos de infracción penal podrán ser también sancionados disciplinariamente cuando el fundamento de esta sanción, que ha de ser distinto del de la penal, sea la seguridad y el buen orden del centro. En estos casos, los hechos serán puestos en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial competente, sin perjuicio de que continúe la tramitación del expediente disciplinario hasta su resolución e imposición de la sanción si procediera.

7.7 Protección administrativa del tratamiento automatizado de datos:

pronta represión de la mala conducta de los detenidos y por la responsabilidad que las autoridades deben tener sobre la disciplina penitenciaria, lo que no implica que se prive a los detenidos «en los casos apropiados de la protección del art. 6 del Convenio de Roma» DUQUE VILLANUEVA, Juan Carlos Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional Vol. IV Parte Estudio pgs. 215-250 75 La Consulta declara que “como no hay subordinación de la actividad sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de Justicia, la Administración penitenciaria inicia y continúa el procedimiento sancionador con independencia del resultado del procedimiento penal, razón por la cual los funcionarios que instruyan aquél, no obstante la remisión de los hechos denunciados, para su enjuiciamiento penal, prosiguen el procedimiento por la falta disciplinaria cuyo resultado puede ser la imposición de alguna de las sanciones de los artículos 42 de la Ley General Penitenciaria y 111 del Reglamento. Esta compatibilidad entre sanciones disciplinarias y penales se halla reconocida en el artículo 104, párrafo 3º, del Reglamento, a cuyo tenor los reclusos que incurran en responsabilidad disciplinaria serán objeto de la sanción adecuada, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que en derecho fuera exigible”

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Otro sector con específicos problemas de articulación es el de la protección del tratamiento automatizado de datos76. En este ámbito concurren los arts 197 y 198 CP, los arts. 38 y 39 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico y los arts. 44 y 45 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Con el orden penal convergen pues dos órdenes administrativos sancionadores, el de la LOPD, a ejercer por la Agencia de Protección de Datos y el de la LSSI, a sancionar por el Ministro de Ciencia y Tecnología y por el Secretario de Estado de Telecomunicaciones. Las infracciones y sanciones de la LOPD, la LSSI y los delitos descritos en el CP en los art. 197 y 198 tienen zonas comunes y en algunos casos participan de una misma antijuridicidad . Así por ejemplo el art. 44.4 LOPD tipifica “la comunicación o cesión de datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas” y el art. 197.2 CP castiga como delito difundir, revelar o ceder los datos reservados de carácter personal o familiar que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos o telemáticos. La LOPD tipifica como infracción administrativa “la vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, así como los que hayan sido recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas”. Por su parte, el art. 197.4 del CP tipifica como delito la difusión, cesión o revelación de datos, cuando cualquiera de esas conductas es cometida por el responsable o el encargado del fichero El art. 44.4.d) LOPD tipifica la conducta de “no cesar en el uso ilegítimo de los tratamientos de datos de carácter personal cuando sea requerido para ello por el Director de la Agencia de Protección de Datos…”. El art. 556 del CP castiga a los que desobedecieren gravemente a la autoridad en el ejercicio de sus funciones. El solapamiento también se produce en las relaciones de la LSSI con el CP y así por ejemplo, la desobediencia tipificada en el art. 38.2 a).

76 Este punto es tratado en profundidad por MARCHENA GÓMEZ, Manuel “Infracciones administrativas y penales en la ley orgánica de protección de datos y en la ley de servicios de la sociedad de información” Sepin-Práctica Penal 2003

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El art. 44 LSSI77 trata de establecer normas para la adecuada articulación con el ordenamiento penal sobre la base de la preferencia de la jurisdicción penal, suspensión del procedimiento administrativo hasta tanto recaiga sentencia penal, reconocimiento del non bis in idem en base al criterio de identidad de sujeto, hecho y fundamento, y necesidad de respetar los hechos declarados probados en resolución judicial. En último extremo también será aplicable la rebaja de la pena impuesta en función del cumplimiento previo de una infracción administrativa, conforme a la doctrina de la STC 2/2003 (vid. infra). 7.8 Derecho de extranjería No se infringe el non bis in idem porque la comisión de un delito doloso traiga consigo primero la imposición y cumplimiento de una pena y segundo un expediente administrativo en el que se acuerde la expulsión: en este sentido, el ATC núm. 331/1997 (Sala Primera, Sección 1ª), de 3 octubre (Recurso de Amparo núm. 3019/1997-M) declara que “no existe doble pena ni ninguna otra vulneración del art. 25 CE. Es cierto que la expulsión del territorio nacional de un extranjero ha sido conceptuada como sanción, que queda por consiguiente sometida a las garantías del art. 25.1 CE (STC 116/1993 [RTC 1993116], fundamento jurídico 3.º). Aunque no está de más advertir que, a diferencia de lo acaecido en dicha sentencia (que se pronunció sobre una expulsión decretada en virtud de la legislación preconstitucional), en el caso presente es indudable que la medida fue adoptada con fundamento en una norma que cumple el requisito de tipicidad derivado del art. 25.1 CE. La expulsión del territorio nacional de un extranjero, por incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España, no puede ser confundida con una pena, de la que le separan el fundamento y los fines que persigue (STC 242/1994 [RTC 1994242], fundamento jurídico 4.º). Una cosa es que el actor haya traficado con droga, y que esa conducta le haya acarreado una pena privativa de libertad; y otra cosa es que su derecho a residir en España, que se encontraba condicionado legalmente al requisito de no cometer delito doloso de

77 Este precepto, bajo la rúbrica “concurrencia de infracciones y sanciones” dispone que 1.No podrá ejercerse la potestad sancionadora a que se refiere la presente Ley cuando haya recaído sanción penal, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. No obstante, cuando se esté tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros cuya separación de los sancionables con arreglo a esta Ley sea racionalmente imposible, el procedimiento quedará suspendido respecto de los mismos hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial. Reanudado el expediente, en su caso, la resolución que se dicte deberá respetar los hechos declarados probados en la resolución judicial. 2. La imposición de una sanción prevista en esta Ley no impedirá la tramitación y resolución de otro procedimiento sancionador por los órganos u organismos competentes en cada caso cuando la conducta infractora se hubiera cometido utilizando técnicas y medios telemáticos o electrónicos y resulte tipificada en otra Ley, siempre que no haya identidad del bien jurídico protegido. 3. No procederá la imposición de sanciones según lo previsto en esta Ley cuando los hechos constitutivos de infracción lo sean también de otra tipificada en la normativa sectorial a la que esté sujeto el prestador del servicio y exista identidad del bien jurídico protegido. Cuando, como consecuencia de una actuación sancionadora, se tuviera conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de infracciones tipificadas en otras leyes, se dará cuenta de los mismos a los órganos u organismos competentes para su supervisión y sanción.

cierta gravedad, haya quedado extinguido al incumplir ese requisito legal. A su vez, la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes (STC 234/1991 [RTC 1991234 jurídico 2.º). Que el actor haya cumplido la pena impuesta por la comisión de un delito, extinguiendo la responsabilidad criminal declarada por la previa Sentencia condenatoria, no guarda relación ninguna con el dato cierto de que su conducta delictiva ha ocasionado la pérdida del derecho a residir en España, a tenor de la norma con rango de Ley que regula ese derecho de residencia. Por lo que, aun dejando a un lado que el art. 25.2 CE no enuncia un derecho fundamental sino una orientación legislativa (STC 28/1988 [RTC 198828], fundamento jurídico 2.º), carece de todo fundamento la argumentación ofrecida en la demanda”.

8. Remisión de testimonios a la autoridad sancionadora administrativa en caso de absolución en la vía penal En conexión con las cuestiones relativas al non bis in idem, como reverso del principio, es necesario recordar también que en caso de sentencia penal absolutoria, si la conducta enjuiciada tiene trascendencia para el Derecho Administrativo Sancionador y la absolución no se basa en “la inexistencia del hecho”, podrá abrirse o reaperturarse el expediente administrativo. Parece que habrá de interesarse por el Ministerio Fiscal y acordarse por el Juez o Tribunal la remisión de los testimonios necesarios a la autoridad administrativa sancionadora a los efectos oportunos. No obstante, no existe una norma general expresa al respecto y solamente en casos concretos la ley prevé que bien los Juzgados y Tribunales, bien el Ministerio Fiscal comuniquen a la autoridad administrativa extremos de los que tengan conocimiento y que de los que puedan derivarse consecuencias administrativo-sancionadoras. Así, el art. 112.3 de la Ley General Tributaria, redactado por Ley 25/1995 de 20 de julio conforme al cual "los juzgados y tribunales deberán facilitar a la Administración tributaria, de oficio o a requerimiento de la misma, cuantos datos con trascendencia tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales de que conozcan, respetando, en todo caso, el secreto de las diligencias sumariales", por lo que deberá interesarse en su caso, la remisión de los correspondientes testimonios a la Agencia Tributaria a los efectos administrativos que procedan. En el mismo sentido el art. art. 94.3 de la nueva LGT 58/2003 dispone que los juzgados y tribunales deberán facilitar a la Administración tributaria, de oficio o a requerimiento de la misma, cuantos datos con trascendencia tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales de las que conozcan, respetando, en su caso, el secreto de las diligencias sumariales. En este mismo sentido puede citarse el art.33 de la Ley de Seguridad Ciudadana (vid. supra).

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Podría defenderse que si bien no hay una norma general al respecto, cabe deducir un principio general conforme al cual Juzgados, Tribunales y Ministerio Fiscal deben acordar o promover estas comunicaciones. Lo que se prevé expresamente es que recaída sentencia absolutoria u otra resolución equivalente, la autoridad administrativa continúe con el expediente sancionador y es obvio que salvo en supuestos excepcionales en los que la Administración se persone en el proceso penal, ésta no podrá conocer qué ha ocurrido en el proceso penal que motivó la suspensión del procedimiento administrativo a menos que el órgano jurisdiccional o el Ministerio Fiscal se lo comunique. Pero lo cierto es que el Legislador complica las cosas por no incorporar una cláusula que regule estas comunicaciones. La Fiscalía General del Estado parece partir de este principio general de comunicación en los supuestos en los que se ha planteado esta necesidad. Así, en relación con la conducción con tasas de alcoholemia superiores a la establecida ya se pronunció la Instrucción FGE 4/1991 de 13 de junio, que insta a los Fiscales para que pidan a los Juzgados que notifiquen las resoluciones a las Jefaturas Provinciales o Locales de Tráfico a fin de que pueda entrar en juego el Derecho administrativo sancionador , cuando en una causa penal por delito contra la seguridad del tráfico se acuerde el sobreseimiento o se dicte sentencia absolutoria, pese a la concurrencia de un nivel de alcohol superior al permitido, “pues aunque algunas de esas conductas no sean delictivas, no cabe duda que puedan merecer un reproche como ilícito administrativo”. En el mismo sentido, se pronunció la mas reciente Instrucción FGE 2/1999 de 17 de mayo78. Esta obligación se reitera en la Instrucción Fiscalía General del Estado 1/2003, en la que se insta a que cuando se solicite el sobreseimiento en procedimientos por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en su caso habrá de pedirse al Juzgado que notifique la pertinente resolución a la Jefatura Provincial de Tráfico por si la conducta mereciere reproche como ilícito administrativo

En el ámbito de la siniestralidad laboral la Instrucción 1/2001, de 9 de mayo y la Instrucción 7/1991 ambas de la Fiscalía General del Estado se pronunciaron en favor de esta remisión de testimonios Respecto de las infracciones derivadas de impagos a la Seguridad Social ( y por extensión a la Hacienda Pública), la Consulta de la Fiscalía General del Estado 2/1996 de 19 de febrero también declaró que las defraudaciones de cuota obrera... por importe no superior a 15.000.000 de pesetas (importe que ha de referirse al año natural), han quedado despenalizadas por lo que los procesos en curso habrán de sobreseerse,
78 Dicha Instrucción establece que conforme a lo dispuesto en el art. 33 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Seguridad Ciudadana, en los procedimientos por delito contra la seguridad del tráfico en que, pese a que el conductor sometido a la prueba de alcoholemia arroje un resultado superior al permitido, se acuerde el archivo o el sobreseimiento de los hechos, o se dicte sentencia absolutoria, por entender que los mismos no son constitutivos de delito, los Sres. Fiscales cuidarán especialmente de que se remita a la Jefatura Provincial de Tráfico testimonio de la resolución y de los particulares necesarios para que se proceda al oportuno expediente administrativo....

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remitiéndose testimonio a la Autoridad Laboral competente con el fin de que se impongan las correspondientes sanciones de carácter administrativo. En materia de extranjería la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 1/2002, de 19 febrero sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del fiscal en materia de extranjería , que declara que por lo que respecta a los Fiscales, además del cumplimiento de las comunicaciones, que expresamente se les impone en el art. 136.4° (del Reglamento de Extranjería), deberán cuidar que el órgano judicial comunique a la autoridad gubernativa los archivos, sobreseimientos o sentencias a que se refiere el núm. 3 del art. 136, recordando, si fuera necesario, la necesidad de que se realice esta comunicación antes de que se archiven las diligencias o la ejecutoria, con el fin de que pueda entrar en juego el derecho administrativo sancionador si procediera.”79 En nuestra opinión, el Fiscal, teniendo en cuenta que Derecho administrativo sancionador y Derecho Penal son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado80, derivadas del art. 25 CE (STC 18/1981, de 8 de junio) y partiendo de la función de defensa de la legalidad que el art. 124 CE le atribuye, entendemos deberá con carácter general promover la comunicación del resultado del proceso penal a la autoridad administrativa sancionadora cuando los hechos puedan tener relevancia desde la óptica del Derecho administrativo sancionador81.
79 Además la circular declara que “Si, acabada la instrucción en el procedimiento penal se dictara auto de archivo o sobreseimiento, deberá la autoridad judicial comunicarlo a la autoridad gubernativa a los efectos de continuación del procedimiento sancionador si procediera. Con el objeto de evitar que la descoordinación entre las distintas autoridades implicadas lleve a la falta de sanción de conductas infractoras, el Reglamento en el art. 136 pone especial énfasis en recordar la obligación de comunicación de las resoluciones adoptadas. El núm. 3 del art. 136 impone al órgano judicial la obligación de comunicación a la autoridad gubernativa de la finalización de los procesos judiciales en los que concurran infracciones administrativas a las normas de Extranjería a los efectos de que pueda reanudarse, iniciarse o archivarse el correspondiente procedimiento administrativo sancionador. Igualmente, se recuerda la necesidad de comunicación de todas las condenas impuestas a extranjeros por delitos doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año. El art. 136.4° se refiere al Ministerio Fiscal, para expresar la obligación de comunicación a la autoridad gubernativa de los casos que conozca en los que se encuentre imputado un extranjero por delito menos grave y pudiera estar incurso en alguna de las causas de expulsión, sin que se hubiera incoado el correspondiente procedimiento. La coincidencia en la descripción de las conductas infractoras y la doble incidencia de la potestad sancionadora administrativa y penal sobre alguna de ellas, exige, por tanto, una cuidadosa vigilancia de las autoridades implicadas en su aplicación. Por un lado, para salvaguardar los derechos del extranjero y por otro, con el fin contribuir a que la aplicación de la Ley sea realmente eficaz”. 80 El carácter unitario del ordenamiento sancionador queda subrayado con nitidez en la Ley del País Vasco Ley 2/1998, de 20 febrero, sobre Potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, que en su Exposición de Motivos declara que “la inspiración fundamental... en lo que a la parte sustantiva de la ley se refiere, ha sido el Código Penal... Puede que en el futuro el tronco común del «ius puniendi» se nutra también de sus ramas administrativas, pero, en la actualidad, los principios esenciales, lo común punitivo se encuentra en las normas de la parte general del Derecho Penal que contiene el meritado Código, o en la razón de ser de tales normas”. En el art.2.2 de la referida Ley se reconoce la supletoriedad del Código Penal en última instancia. 81 En este sentido se ha mantenido que “la unidad de las instituciones jurídicas y...la unidad de las que integran el ius puniendi des Estado...también queda reflejada en la CE de 1978 a través de suart.25.1 y 3 con tratamiento unitario del orden penal y del ámbito sancionador de la Administración...”, no oponiéndose a esta unidad el que el ordenamiento penal sea competencia exclusiva del Estado y la

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Sin embargo, la obligación de comunicación a la autoridad administrativa ha quedado fuertemente desdibujada con la STS (sala 3ª) de 20 de marzo de 2003. Esta sentencia ha declarado nulo el art.136.382 del Reglamento de Extranjería83, examinado por la Circular 1/2002 . Esta sentencia parte de que cualquier norma que imponga deberes a los Jueces y Magistrados debe estar amparada por una Ley, sin que baste la previsión reglamentaria. La resolución analiza si debe entenderse nula la misma obligación de comunicar a la autoridad administrativa hechos de los que se derive para alguna persona estar incurso en causa de expulsión, impuesta al Fiscal por el art. 136.4 del Reglamento llegando a la solución opuesta, en base a que la cláusula residual del art.3.14 EOMF permite que al Fiscal se le atribuyan funciones por vía reglamentaria84.
legislación autonómica pueda incidir en el Derecho Administrativo sancionador. MONTORO PUERTO, Miguel. “El Derecho sancionador del Estado”. Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, 1998-I pag. 140 82 El núm. 3 del art. 136 impone al órgano judicial la obligación de comunicación a la autoridad gubernativa de la finalización de los procesos judiciales en los que concurran infracciones administrativas a las normas de Extranjería a los efectos de que pueda reanudarse, iniciarse o archivarse el correspondiente procedimiento administrativo sancionador 83 Los razonamientos del TS son los siguientes: “El precepto que nos ocupa impone a los órganos judiciales y por tanto a los titulares de los mismos, la obligación de efectuar a las autoridades gubernativas las comunicaciones a que el artículo se refiere, ya que corresponde a los Jueces y Magistrados dictar la resolución en que se acuerda llevar a cabo el acto del órgano jurisdiccional de que se trata. Estamos en consecuencia ante un precepto que impone deberes a los Jueces y Magistrados y altera por tanto su Estatuto al margen de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que limita las funciones de los Juzgados y Tribunales a la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, así como a «lo demás que expresamente les sea atribuido por Ley en garantía de cualquier derecho», sin que las notificaciones a que se refiere el artículo del Reglamento que examinamos puedan entenderse incluidas en el trámite de ejecución de sentencia, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo se remite a los reglamentos en lo que se refiere a la forma y tiempo de ejecución de las penas, en tanto que los expedientes gubernativos a que se refiere el artículo 136.3 del Reglamento impugnado en modo alguno puede considerarse constituyan ni el contenido principal ni el accesorio de la pena. El precepto en este punto, en consecuencia debe ser anulado. Por otra parte la notificación a que se hace mención en el inciso final del artículo impugnado, que se refiere a la comunicación de las condenas impuestas a extranjeros por delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, tiene trascendencia en el proceso por cuanto conlleva la notificación del contenido de la sentencia a quien no ha sido parte en aquél, en contra de lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que las sentencias se notificarán a las partes y a sus Procuradores. Estamos, en consecuencia, ante un acto que tiene efectos en el proceso cuya regulación debe ser efectuada por Ley y por tanto por imperativo del artículo 122 de la Constitución (RCL 19782836), del artículo 2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el alcance procesal de la norma su regulación debe efectuarse por norma con rango de Ley, razón por la que el precepto debe ser anulado. 84 Dice el TS que “igual cuestión que la analizada en el fundamento anterior se plantea en el apartado correlativo del escrito de demanda en relación con el artículo 136.4 del Reglamento recurrido que dice: «Cuando el Ministerio Fiscal conozca que un extranjero se encuentre imputado en un procedimiento por delito menos grave y pudiera estar incurso en alguna de las causas de expulsión previstas en la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, sin que hubiera sido incoado el correspondiente expediente administrativo sancionador, informará sobre tal imputación a la autoridad gubernativa para que ésta compruebe si procede o no la incoación de expediente de expulsión, a los efectos oportunos». El artículo 124 de la Constitución impone en relación con el Estatuto del Ministerio Fiscal idéntica reserva de Ley que el artículo 122 de la misma, con relación a los Jueces. El Estatuto Jurídico está representado

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Las consecuencias de la extensión de esta interpretación (si no hay previsión expresa – legal para Jueces y Tribunales, legal o reglamentaria para Fiscales- no hay obligación de comunicar nada) serían indeseables y paradójicas: no se reanuda un expediente sancionador que imperativamente por ley tenía que haberse reanudado porque no hay ningún órgano o institución pública legitimado para comunicarlo a la Administración. Quizás en los arcanos de la opción del Tribunal Supremo haya pesado el hecho de que la materia a la que se refería el recurso –extranjería- sanciona conductas mala quia prohibita respecto de las que siempre existe la tendencia de aplicar el principio interpretativo odiosa sunt restringenda.85 En todo caso, una vez mas, la incuria del legislador86 puede dar pie a esa falta de coordinación entre jurisdicción penal y autoridades administrativas que constatábamos al comienzo de este trabajo. Creemos no obstante que el art. 270 LOPJ87, aplicable con carácter general en todo tipo de procesos podría considerarse base suficiente para legitimar esta comunicación del órgano jurisdiccional a la Administración. Frente al criterio tradicional que imponía la obligación de notificación sólo respecto de las partes, se alza la nueva tendencia de imponer esta obligación respecto de los que no siéndolo, estén afectados por la resolución de que se trate. Si esto es aplicable para garantizar la tutela efectiva de particulares, también lo será para proteger los intereses públicos encomendados a la Administración. En nuestra opinión, si el órgano jurisdiccional niega la remisión de los testimonios a la autoridad administrativa, siempre podría entenderse que el Fiscal está facultado para

por la Ley 50/1981, pero en él se contiene una cláusula residual en su artículo 3.15 en la que tiene encaje el deber que les impone el precepto impugnado, ya que aquélla se refiere a «ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico les atribuya», entre las que sin duda se encuentra la que les impone el precepto impugnado que integra, como es obvio, ese ordenamiento. Su impugnación, en consecuencia, no puede prosperar. 85 De hecho, el propio TS, sin existir expresa previsión legal ha remitido testimonios a la autoridad administrativa para que incoe expediente sancionador tras dictar sentencia absolutoria. La STS (1ª) de 9 de diciembre de 1999, tras absolver por un delito de desobediencia a un aforado que se negó a someterse a las pruebas de alcoholemia en su fundamento de derecho segundo declara que “...procede la libre absolución del acusado y la remisión de los antecedentes precisos al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Andalucía, a los efectos legalmente procedentes (v. art. 68.1 del R. D. Legislativo 339/1990, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial, y D.A. 4ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, sobre Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado)” 86 Hubiera bastado que en se incorporara una cláusula disponiendo que finalizado el proceso penal, el Fiscal promoverá y el órgano jurisdiccional acordará, la remisión de los testimonios de la sentencia o resolución definitiva a la autoridad administrativa competente para tramitar el expediente sancionador. 87Recordemos que el precepto dispone que "las diligencias de ordenación, providencias, autos y sentencias se notificarán a todos los que sean parte en el pleito o causa y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley".

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hacerlo conforme a la disposición contenida en el art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto88. En todo caso, no cabe duda que de lege ferenda, lo mas correcto sería que la comunicación entre órganos de la jurisdicción penal y órganos sancionadores administrativos estuviera expresamente prevista por la Ley, con lo que se evitarían gran número de problemas. Por lo que se refiere a los supuestos de extranjería, la situación creada por la STS (sala 3ª) de 20 de marzo de 2003 ha sido corregida o paliada por la Disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE 26 Diciembre) que dispone, bajo la rúbrica “comunicaciones de los órganos judiciales a la autoridad gubernativa en relación con extranjeros” que “los órganos judiciales comunicarán a la autoridad gubernativa la finalización de los procesos judiciales en los que concurra la comisión de infracciones administrativas a las normas sobre extranjería, a los efectos de que por las autoridades administrativas pueda reanudarse, iniciarse o archivarse, si procede, según los casos, el procedimiento administrativo sancionador. Del mismo modo, comunicarán aquellas condenas impuestas a extranjeros por delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, a los efectos de incoación del correspondiente expediente sancionador”. Por tanto, en este ámbito se da expresa cobertura legal a la obligación de comunicación, siguiendo la doctrina sentada por la sentencia referida89. 9. Supuestos en los que procede la reapertura del expediente administrativo sancionador: Ante la terminación del proceso penal sin condena en relación con hechos que pueden generar responsabilidad administrativa, deben deslindarse los supuestos en los que procedería la apertura o reapertura del expediente administrativo atendiendo a lo acaecido en el proceso penal.

88 El precepto establece que “en cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación”. 89 El párrafo segundo de la Disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, dispone que “igualmente, comunicarán las sentencias en las que acuerden la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad que sean aplicables a los extranjeros no residentes legalmente en España por la expulsión de los mismos del territorio nacional. En estos casos, la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. A estos efectos, la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial”. Se trata de dar solución – de forma un tanto heterodoxa- a los graves problemas interpretativos sentados por la nueva redacción dada al art. 89 CP por la LO 11/2003, de 29 de septiembre.

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Como pautas indicativas, deben distinguirse las siguientes hipótesis: a) sobreseimiento libre por declaración de inexistencia del hecho (art. 637.1 LECrim): en este supuesto, en principio, no procederá la remisión de testimonio; b) sobreseimiento libre por falta de tipicidad penal de los hechos (art. 637.2 LECrim ): en este supuesto procederá la remisión de testimonio c) supuestos de sobreseimiento provisional (art. 641 LECrim): la casuística es muy rica y, en principio procederá la remisión del testimonio, dejando a la autoridad administrativa que analice cada caso concreto90 d) supuestos de sentencias absolutorias: aquí procederá en principio la remisión de testimonio salvo si responde a la declaración de la inexistencia del los hechos o a la falta de participación del acusado en los mismos. En los supuestos de sentencias absolutorias por no quedar acreditados los hechos se ha mantenido que cuando simplemente la sentencia penal declare no probada la realización del hecho o la participación del inculpado sí puede continuarse el expediente administrativo.91. Si por el contrario se ha apreciado la concurrencia de una causa de justificación o la absolución se produce en virtud del principio de presunción de inocencia, por falta absoluta de prueba de cargo o porque la misma ha sido obtenida con violación de derechos fundamentales concurriría imposibilidad de sancionar los hechos administrativamente.92 Entendemos que tampoco podrían sancionarse
90 el TC ha declarado que el sobreseimiento de las diligencias penales no vincula a la Administración «ya que son distintos los modos y criterios de enjuiciamiento en las diversas jurisdicciones, con respecto a los hechos que a ellas puedan sometérseles» -Sentencia del TC de 11 de octubre de 1988 91 NOREÑA SALTO, José Ramón “El principio ne bis in idem” Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal 1998-I pag. 301. También se pronuncia en este sentido PÉREZ CAPITÁN, op. cit., que plantea la siguiente cuestión “¿debe la Administración limitarse a respetar estrictamente los hechos determinados por los Tribunales, o puede efectuar una actividad probatoria que vaya más allá de lo declarado probado por los Tribunales en la búsqueda de elementos fácticos adicionales? A mi entender es perfectamente posible la apreciación de hechos nuevos fruto de la investigación administrativa, siempre y cuando no entren en conflicto con los declarados en el fallo judicial, teniendo en cuenta, por lo demás, que la actuación administrativa puede versar sobre elementos no traídos a colación por innecesarios en el juicio penal (v. gr.: la responsabilidad de la empresa como persona jurídica)”. En sentido contrario, se ha mantenido por BENLLOCH PETIT, op. cit. que “si en el proceso penal la actividad probatoria realizada no ha podido destruir la presunción de inocencia, ésta no puede darse sencillamente por quebrada en el ámbito del Derecho administrativo sancionador porque significaría que, al unísono, estaría rigiendo para el Derecho una presunción de inocencia y una convicción de culpabilidad respecto de unos mismos hechos. La vía administrativa se convertiría así en una vía fraudulenta para sortear la garantía de la presunción de inocencia”. 92 NOREÑA SALTO, José Ramón, op. cit. Siguiendo esta filosofía, elart.6 de la Ley del País Vasco Ley 2/1998, de 20 febrero, sobre Potestad sancionadora de las Administraciones Públicas dispone que “1. En materia de exención de responsabilidad, sin perjuicio de las causas específicas que se establezcan en las normas sancionadoras, se aplicarán los supuestos previstos en el Código Penal, siempre que sean compatibles con la naturaleza y finalidad de la infracción concreta y de la regulación material sectorial de que se trate, y, en su caso, con las matizaciones que se determinen en ella. 2. El error sobre un elemento del tipo o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción solamente eximirá de responsabilidad si fuera invencible. El error vencible únicamente tendrá efecto atenuante si supone disminución del grado de imprudencia. Si el dolo es elemento integrante del tipo infractor aplicado, el error vencible también eximirá de responsabilidad. El error sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación si es invencible. Si fuese vencible podrá tener efecto atenuante respecto del tramo de sanción que se relacione con la apreciación de la circunstancia agravante. 3. Las normas sancionadoras sectoriales, en atención a la naturaleza y finalidad de la concreta regulación material sectorial de que se trate y a la capacidad de obrar que en dicha regulación se reconozca a los menores, fijarán el límite de edad a partir del cual se puede ser

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administrativamente los hechos cuando se apreciara la concurrencia de una causa de inimputabilidad, como consecuencia del reconocimiento en el ámbito administrativo sancionador del principio de culpabilidad.93 En caso de duda sobre si procede o no la apertura o reapertura del procedimiento administrativo sancionador, consideramos preferible la remisión de testimonio a la autoridad administrativa pues, en definitiva, es a ella a la que compete en primera instancia decidir sobre la procedencia de las actuaciones, decisión que queda al margen de las posibilidades de control de la jurisdicción penal pero plenamente sometida al control jurisdiccional en vía contencioso administrativa. Debe en todo caso tenerse en cuenta que el respeto a los hechos declarados probados por la sentencia penal no impide que la actuación administrativa se dirija contra distintas personas dado que el proceso administrativo sancionador puede dirigirse contra personas jurídicas. Así, la STS de 15 de octubre de 1996 confirma la sanción administrativa contra la entidad mercantil encargada de velar por el cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo frente a la absolución de dos empleados de la empresa en el proceso penal.94

10. La evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional: respuestas a supuestos anómalos: La operatividad del principio respecto de la concurrencia de sanciones administrativas y penales fue abordada por el TC partiendo de la primacía de la jurisdicción penal sobre la actividad sancionadora de la Administración, frente al sistema sancionador administrativo tradicional –calificado por la doctrina de prebeccariano-, que se caracterizaba por la compatibilidad de las responsabilidades civiles, administrativas y
responsable de una infracción. A falta de disposición al efecto, no serán responsables los menores de 14 años. 93 En el mismo sentido se ha dicho que “si la absolución se funda en que, aun dándose el hecho descrito legalmente como delito (y como infracción administrativa), no concurren todos los elementos exigidos por la correspondiente figura de delito para poder decidir la punibilidad última del hecho (dolo, elementos subjetivos del injusto, concurrencia de una circunstancia eximente, por justificación o por exculpación) la cuestión puede complicarse, pues ante absoluciones así fundamentadas la posición de la Administración parece difícil. Las necesidades de la actuación administrativa disciplinante o sancionadora es evidente que subsisten pese a que el ciudadano no haya actuado dolosamente; el caso del delito fiscal resulta paradigmático: la falta de dolo no habrá de arrastrar a la infracción tributaria. En cambio, la concurrencia de una causa de justificación claramente determina que la conducta es ajustada a Derecho, mientras que las causas de exculpación (la más significativa, el error de prohibición) afectan sólo a la culpabilidad pero dejan subsistente el injusto y sus efectos. La solución al problema parece que debiera pasar, a falta de indicaciones legales expresas, por entender que lo penalmente justificado o disculpado resulta también disculpado para el Derecho sancionador administrativo QUINTERO OLIVARES, Gonzalo “Infracciones urbanísticas y delitos relativos a la ordenación del territorio”Cuadernos de Derecho Judicial). En contra, NOREÑA SALTO, José Ramón op. cit, pag 289 94 PICÓ LORENZO, Celsa Las infracciones al orden social y la prevención de riesgos laborales. Cuadernos de Derecho Judicial 1997

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penales por el mismo hecho y, en definitiva, por la independencia de la potestad sancionadora de la Administración con respecto a la Jurisdicción penal. Sin embargo, la STC 177/1999 de 11 de octubre supuso una reformulación radical del principio, yendo mas allá, al analizar el supuesto patológico pero no extraordinario, de que no se interrumpa el procedimiento sancionador y recaiga una sanción administrativa firme pese a estar tramitándose un procedimiento penal, sosteniendo la tesis de que una sanción administrativa firme y ejecutada impedía a la jurisdicción penal sancionar como delito el mismo hecho, si se daba la triple identidad de hechos, sujetos y fundamentos95. El supuesto analizado era el de una conducta contaminante que había sido objeto de una sanción administrativa y que posteriormente había motivado una condena penal por delito ecológico. Esta doctrina se ratificó al menos en parte, por la STC 152/2001, de 2 de julio Como ya se puso de manifiesto en un voto particular de la STC 177/1999, al blindar ante la ley penal a los ciudadanos que sufren una multa por parte de una Administración pública, se resuelve en favor de las autoridades administrativas la posible colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la justicia penal. Resultado que rompe la estructura básica del Estado de Derecho configurado por nuestra Constitución.96 La STC 2/2003 de 16 de enero, dictada por el Pleno del TC, modifica la doctrina sentada por la STC 177/1999 y se decanta por considerar que la imposición de dos sanciones, una administrativa inicial y otra penal, no entraña exceso en la respuesta

95 Antes de plantearse ante el TC, la doctrina ya analizó este problema. En 1997 GARBERÍ profetizaba y aportaba la solución radical que en 1999 asumiría el TC: “ha de resaltarse...un interesante problema práctico, sobre el que TC va a tener que pronunciarse más tarde o más temprano, cual es el que se produce cuando por parte de la Administración no se suspende el procedimiento pese a revestir los hechos una evidente relevancia penal (con independencia de que exista o no un proceso penal en curso, o de que la Administración sepa o no si existe dicho proceso pendiente) y se impone la sanción, es claro que, con arreglo a la formulación general del principio non bis in idem, los tribunales penales ya no podrán sancionar esa conducta, por lo que, en consecuencia, quedará impune el comportamiento tipificado en la ley penal, lo que debe traer como consecuencia la rápida exigencia de responsabilidad civil, penal o disciplinaria, según corresponda, al funcionario o autoridad que no suspendió el expediente administrativo pese a concurrir los presupuestos para hacerlo”. GARBERÍ LLOBREGAT José, Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 324 Editorial Aranzadi, 1997

96 Las críticas doctrinales a esta sentencia fueron bastante generalizadas: así TORRES FERNANDEZ, Maria Elena , “El principio non bis in idem en la jurisprudencia constitucional. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999 de 11 de octubre. LA LEY, 2000-4, para quien.”la sentencia 177/1999... sienta la prevalencia de la resolución sancionatoria dictada en primer lugar, en un desacertado entendimiento del carácter complementario de non bis in idem procesal respecto del material, que desconoce su importante función en la ordenación de las relaciones entre los poderes del Estado de acuerdo con el texto constitucional lo que en palabras de Quintero Olivares «equivaldría a ceder de facto a la Administración una capacidad de disposición acerca de cuándo puede y no puede actuar el sistema punitivo”

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punitiva de los poderes públicos a la infracción cometida cuando la primera sanción queda embebida en la segunda97. La jurisdicción penal, ante la situación anómala representada por la previa imposición de una sanción administrativa por una infracción de alcoholemia, condenó por delito contra la seguridad del tráfico pero con expresa exigencia de que del total importe y duración de las penas aplicadas le fueran deducidas las cantidades y el tiempo de suspensión del permiso de conducir que habían sido impuestos con anterioridad por la Administración. El TC llega a la conclusión de que “el órgano judicial penal tomó en consideración la sanción administrativa impuesta para su descuento de la pena en fase de ejecución de la Sentencia penal, tanto en lo referido al tiempo de duración de la privación del carné de conducir como en lo que atañe a la cuantía de la multa, e intentó impedir cualquier otro efecto de la resolución administrativa sancionadora poniendo en conocimiento de la Administración la resolución penal. De modo que no puede sostenerse que materialmente el recurrente haya sufrido exceso punitivo alguno” y que “desde la perspectiva material del derecho fundamental garantizado en el art. 25.1 CE, el núcleo esencial de la garantía en él contenida reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente; de modo que, ni de la infracción de una regla procesal —la no suspensión del expediente administrativo prevista en el art. 7.1 y 2 RPS—, ni de la eventual falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada de la resolución sancionadora, deriva con carácter automático la lesión de la prohibición de incurrir en bis in idem sancionador. En el caso no puede afirmarse que se hayan impuesto dos sanciones al recurrente, una en vía administrativa y otra en vía penal, pues materialmente sólo se le ha impuesto una sanción”. Para el TC, desde la perspectiva formal tampoco se ha violado el principio del ne bis in idem porque la sencillez del procedimiento administrativo sancionador y de la propia infracción administrativa, y la naturaleza y entidad de las sanciones impuestas, impiden equiparar el expediente administrativo sancionador sustanciado —por conducir habiendo ingerido alcohol en un grado superior a las tasas reglamentariamente determinadas— a un proceso penal a los efectos de entender que el recurrente ha sufrido una vulneración de su derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento sancionador. El TC, por tanto, rechaza la idea de que de la prohibición de incurrir en bis in idem sancionador... contenida en el art. 25.1 CE... deriva siempre la anulación de la segunda sanción que se impone. Los criterios establecidos por la referida sentencia tienen especial valor pues, como en los antecedentes de la misma expresamente se recoge, la avocación al Pleno del recurso de amparo se ha efectuado para ejercer las facultades de revisión de la doctrina constitucional precedente conferidas al mismo por el art. 13 LOTC, “a los efectos de
97 Vid. NARVÁEZ RODRÍGUEZ, Antonio. Principio “non bis in idem”.Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero. Sepin-Práctica Penal Enero.Febrero 2003 nº 1

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apartarnos de la doctrina contenida en las SSTC 177/1999, de 11 de octubre, y 152/2001, de 2 de julio” Por tanto, la solución de instancia es considerada por el TC como respetuosa con la vertiente material del principio non bis in idem, en cuanto encauzó la respuesta punitiva de los poderes públicos dentro del respeto al principio de proporcionalidad, evitando los excesos en la reacción. Puede argumentarse que el abono de la sanción administrativa a la pena impuesta por el órgano jurisdiccional no tiene expresa cobertura legal. Incluso podría decirse que carece de rigor técnico-jurídico y que no tiene mas fundamento que el remedio tradicional de la “cuenta de la vieja”. En puridad el medio reparador expresamente previsto en la Ley para estos supuestos sería bien la declaración de oficio por la Administración de la nulidad del acuerdo sancionatorio (art. 102.1 LRJAPPAC), bien el de que el sancionado hubiera acudido al recurso extraordinario de revisión de los actos administrativos (art 118.1.1ª LRJAPPAC) para anular una sanción administrativa que no debió imponerse nunca. El acuerdo sancionador incurriría en dos causas de nulidad absoluta recogidas en el art. 62 de la LRJAPPAC ( en su redacción dada por Ley 4/1999, de 13 de enero): lesión de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional ( al desconocer la Administración la preferencia de la jurisdicción penal, con lesión del derecho a un proceso público con todas las garantías y a la legalidad en materia sancionatoria) y manifiesta incompetencia del órgano por razón de la materia ( al corresponder a la jurisdicción penal el conocimiento de hechos con trascendencia penal)98. No obstante la solución adoptada por la Audiencia Provincial y sancionada por el TC (deducción de lo ya satisfecho en ejecución de sentencia) puede considerarse plausible, no contraria a la legalidad vigente y adecuada por razones de justicia material99. Este mecanismo llegó a preverse en algún texto prelegislativo: así lo establecía el artículo 13 de la Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Popular, reguladora de la potestad sancionadora de la Administración, publicada en el Boletín
98 En este mismo sentido, TORRES FERNÁNDEZ, op. cit. Incluso se ha mantenido por esta autora que la declaración de nulidad podría ser solicitada por el Ministerio Fiscal, entre cuyas funciones se encuentra la de «velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas en cuantas actuaciones exijan su defensa» del art. 3.º.3 EOMF. 99 Esta solución ya se planteó por la doctrina: “Partiendo de la base de la primacía de la jurisdicción penal y de los términos en que se pronuncia el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: «Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos», pareciera que la solución debería pasar por instar la nulidad del acto administrativo sancionador, solución a todas luces insatisfactoria desde un punto de vista no sólo de economía procesal sino también de otorgamiento de la tutela judicial efectiva, en todos aquellos casos -la mayoría- en que las sanciones son de carácter pecuniario, que admiten la solución del conflicto en el momento de la ejecución de la sentencia, acogiendo en el mismo el principio de la compensación, de forma que dando la consideración de pena ya cumplida a la sanción pecuniaria abonada administrativamente en su propio importe al tiempo de ejecutar la sentencia, se da satisfacción al ius puniendi del Estado y no se vulnera el principio «non bis in idem»”. JORDI TOLOSA, José Luis “Problemática procesal de la protección de los intereses difusos” Cuadernos de Derecho Judicial 1994

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Oficial de las Cortes Generales el 22 de mayo de 1985, al decir: «No podrán imponerse por los mismos hechos penas y sanciones administrativas, siendo vinculante para la Administración la declaración judicial firme de hechos probados. En todo caso, la sanción administrativa sufrida será de abono para el cumplimiento de la pena». Puede encontrarse apoyo a esta solución práctica en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, que en el asunto 99/79, Lacôme, en un supuesto de concurrencia de una doble sanción (nacional y comunitaria) admitió la duplicidad pero recomendando tomar en cuenta la anterior y compensar de alguna manera los importes.100 También encontramos pronunciamientos a favor del XIV Congreso Internacional de Derecho Penal.101 Es también el criterio que sigue el art.5 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración para los supuestos en los que los órganos comunitarios hubieran impuesto una sanción por hechos sobre los que se está siguiendo un procedimiento sancionador interno, pudiendo incluso llegar a la compensación total “sin perjuicio de declarar la comisión de la infracción” El art.90.2 CECA contemplaba que en caso de doble tipificación (estatal y comunitaria) debería tenerse en cuenta la sanción anterior102. Sin embargo, la STC 2/2003 no ha cerrado el debate doctrinal y mientras algunos al han considerado como un avance103 (valoración a la que nos sumamos), para otras es una sentencia errónea que debe ser corregida104. Parece que la doctrina de la STC 2/2003 ha enraizado en la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS105.
100 NIETO, Alejandro, op. Cit. 101 La conclusión alcanzada en este congreso, celebrado en Viena en octubre de 1989 fue del siguiente tenor: en el caso de un acto susceptible de ser calificado penal y administrativamente, el acusado no podrá ser castigado dos veces. En el caso de procesos sucesivos deberá ser tenido en cuenta toda pena ya impuesta por el mismo hecho. 102 NIETO, Alejandro, op. cit. 103 Así, para NARVÁEZ, op cit. “la sentencia 2/2003 del Pleno del Tribunal Constitucional, ha aportado luz y claridad a importantes aspectos del principio non bis in idem que quedaron notablemente oscurecidos a partir de la STC 177/1999, incorporando la lógica jurídica a la resolución de las cuestiones que habían surgido como consecuencia de la anterior tesis asumida por el Tribunal. Además, aunque desde una perspectiva de legalidad puedan resultar ciertamente discutibles, ha asumido sin embargo la bondad de algunas soluciones que se han venido adoptando en la práctica forense por razones de justicia material, ajustándose perfectamente al respeto al derecho fundamental implicado. 104 GIMENO SENDRA, op. cit. postula la revisión de la doctrina de la STC 2/2003 en relación con “la tesis de la compensación o absorción de la sanción administrativa por la penal y a la de la imposibilidad de anular la sentencia penal, que ha castigado por segunda vez al ciudadano que haya podido sufrir ya una sanción administrativa. En particular, la tesis de la compensación en la Sentencia Penal de la sanción administrativa, que el TC llega a propugnar como solución de lege ferenda, no me parece satisfactoria, por cuanto tan sólo podría encontrar su justificación en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción”. 105 La STS de 25 de Mayo de 2004 (Ponente: Sr. Delgado García) sigue esta línea al declarar en un supuesto en el que se enjuiciaba una prevaricación en relación con el derribo de un inmueble en un

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Un supuesto límite es el que se produce cuando una contravención se prolonga en el tiempo dando lugar a sucesivas sanciones administrativas y a una ulterior sanción penal. El supuesto no es de laboratorio sino que se ha dado en la realidad, habiendo motivado recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, que en los supuestos que analizó consideró que no se produjo conculcación del principio non bis in idem106. 11. El non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ¿debe entenderse rechazada la absorción? El Protocolo 7 al CEDH está firmado por España pero no ratificado. El art. 4 del Protocolo recoge el principio del non bis in idem, cuya aplicación ya ha dado lugar a un cuerpo doctrinal por parte del TEDH.

conjunto monumental histórico artístico que “Hay que decir también aquí que hubo una sentencia del TC, reiteradamente citada por el recurrente, la núm. 177/1999, que, de acuerdo con la tesis aquí defendida en este recurso de casación, estableció que la condena anterior por parte de la administración impedía la posterior en vía penal cuando hay identidad en los hechos, sujeto sancionado y fundamento entre los respectivos objetos de estos dos procedimientos, precisamente por aplicación del principio aquí invocado como vulnerado, el non bis in idem que prohíbe sancionar dos veces por el mismo hecho. Pero esta doctrina fue rectificada por otra del Pleno de dicho TC, la núm. 2/2003 de 16 Ene., que, entre otros argumentos, considera la institución de la cosa juzgada como una eficacia propia únicamente de las resoluciones de orden judicial. A lo sumo, lo que procede, cuando hay una resolución previa sancionadora de carácter administrativo, es tener en cuenta en la sanción penal la antes impuesta por la administración para realizar el oportuno descuento. Así lo acordó una reunión del pleno de esta sala que ha tenido su reflejo en nuestra S 833/2003 de 2 Jun”. 106 La STS 2005/2002, de 3 de diciembre (RJ 2003294), declara que la sentencia recurrida no ha vulnerado el non bis in idem, teniendo en cuenta que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo hasta el mes de diciembre de 1998, es decir, con posterioridad a los hechos afectados por los expedientes administrativos los acusados siguieron realizando la actividad delictiva investigada y que ha sido objeto de la condena judicial, por lo que los hechos castigados penalmente no son coincidentes con los sujetos a sanción administrativa. Se trata de un delito permanente cuya consumación se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesación efectiva de la actividad ilícita (diciembre de 1998). En este mismo sentido, la STS núm. 52/2003 (Sala de lo Penal), de 24 febrero, (ponente Granados Pérez) Recurso de Casación núm. 312/2001 declara que “esto último es lo que sucede en el supuesto que examinamos, al haberse apreciado un delito conformado por la reiteración y repetición de conductas que agreden el medio ambiente por contaminación acústica, conducta delictiva que fue precedida de diversos expedientes administrativos, de los que sólo consta, en las presentes actuaciones, que dos de ellos culminarán ante la Jurisdicción Contenciosa, única capaz de producir el efecto de cosa juzgada, lo que no se ha producido con relación al resto de los hechos que crearon una situación de peligro grave para el medio ambiente, que se materializó en padecimientos físicos y psíquicos para varios de los vecinos del inmueble, conjunto de hechos que constituyen, como se razona en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, un solo delito contra el medio ambiente, delito que se mantendría aunque se excluyesen las conductas que determinaron los expedientes que culminaron en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, ya que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo con anterioridad y posterioridad a los hechos afectados por esos expedientes administrativos”.

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En el caso Grandinger contra Austria ( STEDH de 23 de octubre de 1995) el Tribunal apreció infracción del non bis in idem al haber sido el recurrente condenado penalmente por homicidio imprudente y administrativamente por conducir sobrepasando la tasa de alcohol permitida, ambas sanciones derivadas de un mismo hecho107. La STEDH Franz Fischer contra Austria, de 29 de mayo de 2001 [TEDH 2001352] analiza un supuesto en el que el recurrente, que por haber conducido ebrio causó un accidente con una víctima, fue sancionado por el ilícito de alcoholemia por la Autoridad administrativa y por el homicidio imprudente por un Tribunal Penal. El TEDH estimó la vulneración del non bis in idem (art. 4 del Protocolo 7 al CEDH). En la referida sentencia el TEDH no admite la compensación de sanciones como medio para eludir el non bis in idem. En todo caso deben hacerse las siguientes matizaciones respecto del caso español: 1) en el sistema austríaco la doble sanción administrativa y penal no respondió a una disfunción sino que se encontraba consagrada legalmente, 2) la reducción que se aplicó lo fue entre sanciones heterogéneas: penalmente se le impuso una privación de libertad de seis meses, que fue reducida a cinco meses por medio de un indulto parcial ( y por tanto, no se realizó la compensación en la propia sentencia). Administrativamente se le impuso una sanción pecuniaria 3) el Protocolo 7 no ha sido ratificado por España, 4) la STC 2/2003 es posterior a la STDH Fischer. 5) desde el punto de vista de justicia material, la solución de la compensación o absorción es equitativa y evita acudir a un expediente mucho mas complejo desde el punto de vista procedimental como es la anulación del acto administrativo sancionador 6) acudiendo a la vía postulada (compensación) o a la mas ortodoxa (declaración de nulidad) el resultado debe ser el mismo: prioridad de la jurisdicción penal Debe también tenerse en cuenta que la jurisprudencia del TEDH sufre frecuentes oscilaciones y es difícil de extrapolar a casos distintos de los contemplados en la

107 El razonamiento nuclear es el siguiente: In reply to Mr Gradinger's arguments (see paragraph 48 above), which the Commission endorsed in substance, the Government affirmed that Article 4 of Protocol No. 7 (P7-4) did not preclude applying the two provisions in issue consecutively. The latter were different in nature and pursued different aims: whereas Article 81 para. 2 of the Criminal Code punished homicide committed while under the influence of drink, section 5 of the Road Traffic Act punished the mere fact of driving a vehicle while intoxicated. The former was designed to penalise acts that cause death and threaten public safety, the latter to ensure a smooth flow of traffic. The Court notes that, according to the St Pölten Regional Court, the aggravating circumstance referred to in Article 81 para. 2 of the Criminal Code, namely a blood alcohol level of 0.8 grams per litre or higher, was not made out with regard to the applicant. On the other hand, the administrative authorities found, in order to bring the applicant's case within the ambit of section 5 of the Road Traffic Act, that that alcohol level had been attained. The Court is fully aware that the provisions in question differ not only as regards the designation of the offences but also, more importantly, as regards their nature and purpose. It further observes that the offence provided for in section 5 of the Road Traffic Act represents only one aspect of the offence punished under Article 81 para. 2 of the Criminal Code. Nevertheless, both impugned decisions were based on the same conduct. Accordingly, there has been a breach of Article 4 of Protocol No. 7 (P7-4).

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concreta resolución, al depender muchas veces la solución adoptada del concreto sistema jurídico que analiza108. Así, podemos comprobar cómo en el caso Oliveira contra Suiza (STEDH 30 de Julio de 1998) se siguió un criterio distinto, dando relevancia a la compensación de sanciones. Los hechos extractados fueron los siguientes: una autoridad administrativa sanciona al recurrente con una multa por no haber controlado debidamente su vehículo. Posteriormente un Tribunal penal, por los mismos hechos, ( y además por haber causado lesiones en el accidente a un tercero) le impone una multa mas grave pero le descuenta la anteriormente impuesta. EL TEDH concluye en el sentido de que no se violó el art.4 del protocolo nº 7109.

108 RODRÍGUEZ SOL .comentando la sentencia del caso Castillo Algar considera que "no es sino un eslabón mas en una cadena jurisprudencial que, lejos de proporcionar seguridad jurídica a los justiciables, se pierde en un exceso de casuismo, condicionado en gran parte por la diversidad de modelos procesales que abarca su conocimiento y que por el mismo motivo, sólo con mucha cautela se puede aplicar para resolver, sin ayuda de otros criterios, situaciones aparentemente similares". RODRÍGUEZ SOL, Luis, en "La imparcialidad objetiva de los Tribunales: antes y después de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 1998 (caso Castillo Algar vs España)" en Revista del Ministerio Fiscal, núm 7 –2000. 109 Los razonamientos empleados en este caso son los siguientes:. The Government submitted that the limits within which Article 4 of Protocol No. 7 had been conceived could not be drawn so as categorically to exclude all possibility of the same set of facts being considered in two separate sets of proceedings. In any event, the case was distinguishable in three respects from that of Gradinger v. Austria (see the judgment of 23 October 1995, Series A no. 328-C): (i) there had been no inconsistency in the two relevant authorities' assessment of the facts, (ii) as the jurisdiction of the first authority (the Police Magistrate) was limited he would not have been able to consider all the aspects of the offending conduct and, (iii) the applicant had not been put at any disadvantage as a result of there being separate proceedings. Under Swiss law, the Police Magistrate's jurisdiction did not extend to serious offences (crimes and délits), which were the responsibility of the District Attorney's Office and the Public Prosecutor's Office. The non bis in idem principle could not therefore apply in respect of a matter over which the Police Magistrate had no jurisdiction. The fact that he had nonetheless given a ruling was in all probability due to a misunderstanding between him and the District Attorney in that, when the latter had sent the former the case file concerning a possible prosecution of the person injured in the accident, the Police Magistrate had taken it to be the file concerning the applicant. Whatever the position, Mrs Oliveira had not been prejudiced by his decision as the amount of the first fine had been deducted from the second. However, it would not be right either for the applicant to benefit in the name of the non bis in idem principle from that procedural error. Relying on the Gradinger judgment cited above, the Commission accepted in substance the applicant's argument. It noted that the basis for Mrs Oliveira's two convictions had been that her car had veered onto the other side of the road hitting one car and then colliding with a second, whose driver had sustained serious injuries. The injuries had not been a separate element, but an integral part of the conduct by which they had finally been caused. Moreover, a defendant could not be deprived of the protection against a reopening of his case merely because his conviction had been based on a procedural defect. Los razonamientos claves donde se da relevancia a la absorción son los siguientes: The Court notes that the convictions in issue concerned an accident caused by the applicant on 15 December 1990. She had been driving on a road covered with ice and snow when her car veered onto the other side of the road hitting one car and then colliding with a second, whose driver sustained serious injuries. Mrs Oliveira was firstly ordered to pay a 200 Swiss franc (CHF) fine by the Police Magistrate for failing to control her vehicle as she had not adapted her speed to the road conditions (see paragraph 10 above). Subsequently, the Zürich District Court and then the Zürich Court of Appeal imposed a CHF 1,500 fine (from which,

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Si seguimos la línea radical de considerar el non bis in idem en su aspecto procesal como impeditivo de un proceso penal y otro administrativo sucesivos, llegaríamos incluso a abortar la posibilidad de que tras una sentencia absolutoria pueda reabrirse o abrirse la vía administrativa. En España, la simplicidad del procedimiento administrativo sancionador hace que ni desde las posiciones mas hipergarantistas pueda defenderse que su naturaleza aflictiva sea obstáculo para permitir abrir un ulterior proceso penal o viceversa110. Como hemos analizado supra un gran número de disposiciones legales sectoriales prevén el mecanismo de la reapertura del expediente administrativo sancionador tras la sentencia absolutoria, permitiendo así expresamente la concurrencia sucesiva de dos procedimientos por un mismo hecho, y en nuestra opinión, partiendo con acierto de la premisa de la no afectación de la prohibición del doble peligro de condena o double jeopardy, como se denomina en la Vª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos . El derecho a no ser sometido a dos procesos por el mismo hecho (o non bis in idem formal) y el derecho a no ser sancionado dos veces por el mismo hecho (o non bis in idem material), desde la perspectiva de las relaciones proceso penal- expediente administrativo sancionador, tienen distinto rango, en tanto el primero es instrumental respecto del segundo, esto es, el primero se reconoce para evitar que pueda ser desconocido el segundo. Ello deriva de que difícilmente puede conceptuarse al menos en Derecho español como proceso el expediente administrativo sancionador, cuya simplicidad hace que no tenga potencial aflictivo como sin duda lo tiene un proceso penal. Por ello, el haber sido sometido a un expediente administrativo sancionador no conlleva la imposibilidad – con sanción de nulidad por desconocer el non bis in idemhowever, was deducted the amount of the initial fine) for negligently causing physical injury (see paragraphs 11-12 above). That is a typical example of a single act constituting various offences (concours idéal d'infractions). The characteristic feature of this notion is that a single criminal act is split up into two separate offences, in this case the failure to control the vehicle and the negligent causing of physical injury. In such cases, the greater penalty will usually absorb the lesser one. There is nothing in that situation which infringes Article 4 of Protocol No. 7 since that provision prohibits people being tried twice for the same offence whereas in cases concerning a single act constituting various offences (concours idéal d'infractions) one criminal act constitutes two separate offences. It would admittedly have been more consistent with the principles governing the proper administration of justice for sentence in respect of both offences, which resulted from the same criminal act, to have been passed by the same court in a single set of proceedings. Indeed, it appears that that is what ought to have occurred in the instant case as the Police Magistrate should, in view of the fact that the serious injuries sustained by the injured party were outside his jurisdiction, have sent the case file to the District Attorney's Office for him to rule on both offences together (see paragraph 10 above). The fact that that procedure was not followed in Mrs Oliveira's case is, however, irrelevant as regards compliance with Article 4 of Protocol No. 7 since that provision does not preclude separate offences, even if they are all part of a single criminal act, being tried by different courts, especially where, as in the present case, the penalties were not cumulative, the lesser being absorbed by the greater. The instant case is therefore distinguishable from the case of Gradinger v. Austria cited above, in which two different courts came to inconsistent findings on the applicant's blood alcohol level. In conclusion, there has been no violation of Article 4 of Protocol No. 7. 110 Coincidimos con GARBERÍ, op. cit. con gráficamente podría decirse que, en materia de garantías inherentes a la imposición de las sanciones administrativas, hemos transitado del «casi nada» al «prácticamente todo».

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de que se abra un ulterior proceso penal por los mismos hechos y a contrario el proceso penal agotado por sentencia absolutoria tampoco es óbice para que se abra un expediente administrativo sancionador por los mismos hechos. En todo caso, el debate al menos doctrinalmente sigue abierto, existiendo un importante sector doctrinal que defiende abiertamente la «inhibición de la Administración en caso de sentencia, ya sea absolutoria o condenatoria», debiendo el «Estado asumir las consecuencias de una actuación negligente de sus Tribunales sin cargar al ciudadano con la amenaza de una nueva línea de ataque»111 Pero tales opiniones en la actualidad, son sólo eso, opiniones de lege ferenda, pues de lege data , como analizamos supra en gran número de disposiciones legales se contempla la reapertura del expediente administrativo sancionador tras la sentencia absolutoria, permitiendo ese bis in idem formal. Aun coincidiendo con la afirmación de que “no sólo se vulnera este principio sancionando al autor más de una vez por el mismo hecho, sino también cuando se lo juzga por el mismo hecho en más de una oportunidad112”, creemos que no puede asimilarse el expediente sancionador a un enjuiciamiento113. Tanto mas cuanto objetivamente la sociedad necesita establecer una última línea defensiva que ante determinados supuestos evite márgenes de impunidad114. No obstante, esta conclusión tiene validez en tanto exista alguna diferencia –si quiera sea meramente cuantitativa- entre el objeto del proceso penal y el objeto del expediente administrativo. Si existiese una total identidad en sujeto, objeto y fundamento ( por haberse incurrido en duplicidad al tipificarse el delito y la infracción administrativa) sería improcedente, por contrario a elementales exigencias de seguridad jurídica iniciar un expediente administrativo sancionador tras la sentencia penal absolutoria. BIBLIOGRAFÍA
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