Relacion entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal

INTRODUCCIÓN

El Presente trabajo correspondiente al Segundo Laboratorio del Ciclo 01-2011 de la Carrera de licenciatura en Ciencias jurídicas en la Cátedra de echo administrativo  I , tiene por objeto el desarrollo de un cuadro comparativo entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal , haciendo referencia a Elementos en Común y los factores que limitan la Interacción entre estas dos Ramas del Ordenamiento Jurídico.

Separación del Derecho Administrativo y el Derecho Penal      I.        DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO

Derecho Penal Administrativo. Goldsmith partiendo de la supuesta existencia de un delito administrativo específico ha tratado de demostrar la existencia de un Derecho Penal Administrativo autónomo e independiente. Este delito administrativo especifico estaría representado por las faltas o contravenciones (delitos en miniatura); de tal modo que junto al delito criminal existiría un delito administrativo.

Hasta el momento no hay criterio uniforme. Si se admite su existencia, el objeto de este Derecho sería el definir y sancionar las infracciones menores y establecer una justicia meramente administrativa de carácter preventivo que además incluiría las medidas de seguridad.

A) Antecedentes y principios.                                                             -

La importancia de la relación entre los Derechos Penal y Administrativo reside, entre otras cosas, en los principios d e subsidiariedad y fragmentariedad que rigen la creación y aplicación del ordenamiento punitivo, esto significa que el derecho penal es de última ratio y solamente puede intervenir cuando las demás ramas del ordenamiento jurídico han agotado su participación en sus correspondientes áreas de protección, quedando como única opción para resolver un conflicto la aplicación de la ley penal en una parte específica y determinada de este ordenamiento, que ha sido reservada con anterioridad por el legislador para el Derecho Penal, en atención al principio de legalidad y a la peligrosidad de la conducta que lesiona el bien jurídico protegido.

Entonces, las penas que prescribe la ley penal sólo deberían aplicarse siempre y cuando otra rama del orden legal no contemple otra clase de sanción para el mismo comportamiento, pues de lo que se trata es dejar al derecho penal como última opción a la hora de sancionar.

En Alemania existe un vínculo muy estrecho entre Derecho Penal y Administrativo -por ejemplo en materia ambiental- no obstante su absoluta independencia, ya que los delitos (penales) relativos a los elementos naturales, amenazados por la acción punible, se conectan con la contravención de leyes o reglamentos de Derecho Administrativo protectores del ambiente.

La diferencia principal entre las sanciones que imponen ambos órdenes estriba en que para el administrativo está vetada la privación de libertad, que es de fuero exclusivo de la norma penal. La mayor gravedad de la pena en materia penal se debe a que los bienes jurídicos que tutela este ordenamiento son más importantes para la sociedad y el Estado que los protegidos por el derecho Administrativo, de manera que necesitan una intervención más eficaz y agresiva. Para explicado mejor, las penas administrativas son más leves porque la función de la norma que las origina es disciplinar a sus dependientes y corregir a los administrados infractores, como una forma de asegurar el cumplimiento de los fines estatales. En cambio, las sanciones penales son más graves porque la función de la norma penal es protectora y motivadora, es decir busca la sumisión de los ciudadanos al estado mediante el respeto al ordenamiento jurídico, lo que se logra mediante fines preventivo generales, esto es intimidando al ciudadano con la pena privativa de libertad para que no cometa delitos y, al mismo tiempo, educándolo en el ejercicio de sus derechos dentro de un estado social y democrático de derecho. De allí que una simple sanción administrativa no sería suficiente para cumplir estos propósitos, por lo que el Estado recurre al derecho penal para castigar y lograr su cometido final, la paz social.

B) LA SUBSIDIARIEDAD DEL DERECHO PENAL                           .-

la subsidiariedad del Derecho Penal se refleja en su naturaleza de ultima ratio, es decir que la función punitiva debe ser delimitada en el marco de la política social del Estado, con lo que la intervención del Derecho Penal -sin perder su importancia fundamental está supeditada a la ineficacia o insuficiencia de vías legales alternativas para imponer correctivos o prevenir lesiones a bienes jurídicos, cuyas penalidades no implican condenas privativas de libertad                                          .

En resumen, el Derecho penal es la última herramienta a la que el Estado debe recurrir para imponer castigos, de allí que la subsidiariedad sea vista como "una exigencia político criminal que debe ser afrontada por el Legislador al momento de crear tipos penales.

                                 II.        RELACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON EL DERECHO PENAL

En esta sección se desarrolla distintos tipos de actividades en las que se relacionan estas dos ramas del Derecho

a)    El Derecho Penal  proporciona al derecho administrativo formas delictivas, así como un régimen de sanciones y una organización en servicios penitenciarios

b)    Se relaciona con el derecho administrativo por el concepto de sanción, típico del derecho penal. Existe el derecho administrativo disciplinario que se aplica en lo interno de la Administración, puesto que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior por faltas disciplinarias. Además existen en la órbita del Ministerio de Justicia organismos de índole administrativa, como por ejemplo el Servicio Penitenciario.

c)    Por una parte, el Derecho penal protege la actividad administrativa sancionando las conductas que atentan contra su debido funcionamiento; por otra, generalmente, el hecho de revestir el autor del delito autoridad administrativa agrava la pena. Luego, el ejercicio de la persecución penal, al estar a cargo de órganos administrativos, acerca también a estas dos ramas del derecho. Por último, cuando los órganos administrativos imponen sanciones, se ha entendido que los principios y garantías del Derecho penal son también aplicables en el ejercicio de esta potestad, aunque con matices.

d)    El Derecho Penal acude en auxilio del Derecho Administrativo, en una relación de colaboración, cuando se trata de darle tutela más enérgica a las disposiciones administrativas, como es el caso de las medidas de apremio, o de algunas figuras típicas como el delito de defraudación fiscal o el delito de retención total o parcial de salarios. Asimismo, la ejecución de las sanciones penales corresponde al Poder Ejecutivo, auxiliándose de los órganos que tiene a su cargo el Servicio Penitenciario, regulado por disposiciones Administrativas.

e)    La coexistencia entre el catálogo de delitos y faltas del Código Penal y de las Leyes Penales especiales y el catálogo de infracciones administrativas.

f)     El Derecho penal  proporciona al derecho administrativo formas delictivas, así como un régimen de sanciones y una organización en servicios penitenciarios.

g)    No solo hay conductas en la administración que tienen consecuencias penales, sino que también es a través del derecho administrativo donde se fijan, establecen y regulan diferentes organismos que hacen a la actividad judicial penal

h)    También con el Derecho Penal  Se relaciona en cuanto este garantiza la existencia y el normal desenvolvimiento de la institución administrativa contra los atentados punibles.

i)      Las decisiones de los agentes de seguridad son actos administrativos cuya presunción de legitimidad, ejecutoriedad, etc., son objeto de estudio por el derecho penal y el derecho administrativo; lo mismo ocurre con el derecho penitenciario, la situación material de las cárceles, etc.

j)      el concepto de sanción, típico del derecho penal. Existe el derecho administrativo disciplinario que se aplica en lo interno de la Administración, puesto que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior por faltas disciplinarias.

k)    La existencia en la órbita del Ministerio de Justicia organismos de índole administrativa, como por ejemplo el Servicio Penitenciario.

l)      La diferencia entre la norma administrativa y la norma penal , es exclusivamente cuantitativa, de tal forma que la norma penal será aquella que regula los hechos mas graves, los hechos que tengan mayor entidad, y los hechos que tengan mayor reproche social.

m)  En ambas normas se regulan Bienes Jurídicos de relevancia pública, y también en ambas normas, tienen como consecuencia jurídica la privación de un derecho.  La diferencia entre ellas esta en que la norma penal impone penas , JAMÁS la norma administrativa puede contener una norma privativa de libertad.

n)    El Código Penal tiene un titulo especifico en relación con este sector que son los delitos contra la Administración Publica.

                     III.        RELACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON EL DERECHO PENITENCIARIO

La relación se centra en la ejecución de las penas a través de todo el sistema de cumplimiento de las penas                                             .
Es importante resaltar que los derechos fundamentales solo quedaran restringidos por lo que el Juez Penal establezca en su Sentencia por la ejecución de la Pena, y por la normativa Penitenciaria.

También es importante y fundamental.los fines de la pena,; el cual establece que         dichos fines serán los de la reeducación y reinserción social; prohibiéndose los trabajos forzados.
También es importante el que el tratamiento penitenciario pretende hacer del interno una persona que termine respetando la ley penal.

              IV.        JURISPRUDENCIA SOBRE LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PENAL

SENTENCIAS DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL RESPECTO A EL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCION SOBRE LA RELACION DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION Y EL DERECHO PENAL.

"Art. 14. Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas. No obstante la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por cinco días o con multa, la cual podrá permutarse por servicios sociales prestados a la comunidad."

Jurisprudencia.

1-RELACION ENTRE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION Y EL DERECHO PENAL.   (Sentencia de 23-III-2001, Inc. 8-97, Considerando V 4).

A. Sanciones administrativas.

1. Respecto de la relación entre la potestad sancionadora de la Administración y el Derecho Penal, la SC ha afirmado que "tradicionalmente, el estudio del Derecho Administrativo Sancionador se ha basado sobre el dilema de su autonomía o dependencia respecto del Derecho Penal; sin embargo, donde debe enfocarse el análisis es en el examen de las respectivas potestades, dado que todas las actividades públicas implican necesariamente el ejercicio de potestades dentro de los límites del ordenamiento jurídico.

La potestad sancionadora de la Administración es tan antigua como ésta misma y durante varios siglos fue considerada como un elemento esencial de la policía; sin embargo, a partir del constitucionalismo moderno cambiaron profundamente las concepciones dominantes y el desprestigio ideológico de la autoridad administrativa terminó por negar la existencia de la potestad sancionadora, en beneficio de los Jueces y Tribunales. En la actualidad, se acepta la existencia de dicha potestad dentro de un ámbito más genérico, y se entiende que la misma forma parte, junto con la potestad penal de los tribunales, de un ius puniendi superior del Estado, que además es único; de tal manera que aquéllas no son sino simples manifestaciones concretas de éste"

 2-CONCEPTO DE SANCION ADMINISTRATIVA  (Sentencia de 23-III-2001, Inc. 8-    97, Considerando V 4).

 Sobre el concepto de sanción administrativa, ha dicho que "se entiende por sanción administrativa un mal infligido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, que consiste en la privación de un bien o de un derecho, o la imposición de la obligación de pagar una multa, o el arresto del infractor"

3-SANCION ADMINISTRATIVA DE LAS PENAS." (Sentencia de 23-III-2001, Inc. 8-97, Considerando V 4).

 También ha distinguido la sanción administrativa de las penas, diciendo que, "para perfilar adecuadamente el concepto de sanción administrativa, es necesario además determinar en qué se distinguen estas sanciones de las penas propiamente dichas.

Un primer criterio de distinción, carente de mayor razonamiento, hace referencia a la autoridad que las impone:

las sanciones administrativas son impuestas por la Administración mientras que las penas son impuestas por tribunales judiciales competentes en materia penal.

 Un segundo criterio diferenciador se refiere a que, con frecuencia, la gravedad de las penas excede a la de las sanciones administrativas; criterio criticable porque renuncia a los esfuerzos por dotar a las sanciones administrativas de alguna justificación teórica y de una sustancia propia. Queda, entonces, como último criterio el que afirma que las penas judiciales están orientadas hacia la reeducación y reinserción social del infractor, buscando asimismo la prevención de delitos, mientras que las sanciones administrativas buscan una finalidad represiva más pragmática, el cumplimiento coactivo de la regulación policíaca y de control social a cargo de la Administración; este criterio es más coherente con lo prescrito en los arts. 27 inc. 3° y 14 Cn."

4-SANCIONES ADMINISTRATIVAS DISTINTAS A LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 14 DE LA CONSTITUCION. (Sentencia de 23-IX-2000, Amp. 330-2000, Considerando III 1).

4. Sobre la posibilidad que la Administración imponga sanciones administrativas distintas a las previstas expresamente en esta disposición, el tribunal ha afirmado: "Al respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia correspondiente al proceso 149-M-99, dictada a las doce horas del 19-XII-2000, dilucidó extensamente el contenido del art. 14 Cn., en cuanto a la potestad sancionatoria de la administración, y dijo: ‘la existencia de una potestad sancionadora de la administración es necesaria e indiscutible para el adecuado cumplimiento de la función administrativa (...); uno de los criterios para la interpretación del art. 14 Cn. es el enfoque sistemático, visualizado por otros tratadistas como el principio de unidad de la Constitución. A la luz de este principio, la Constitución debe interpretarse siempre como un cuerpo o conjunto orgánico y sistemático (...) integrado por reglas y principios racionales e inseparablemente vinculados entre sí (...), por lo cual ninguna de sus cláusulas debe considerarse aislada, ni superfluamente sino como parte de un sistema’. Además, en dicha resolución se dijo: ‘Este punto se trae a cuento, porque al realizar una revisión integral de la Constitución vigente, se encuentran otras disposiciones que, de forma expresa o implícita, atribuyen a la administración pública potestades sancionatorias diferentes a las indicadas en el art. 14 Cn., por ejemplo, el art. 68 Cn, al referirse a las potestades administrativas del Consejo Superior de Salud Pública y de las Juntas de Vigilancia, señala en su inciso segundo que estos organismos tendrán facultad para suspender en el ejercicio profesional a los miembros del gremio bajo su control, cuando ejerzan su profesión con manifiesta inmoralidad o incapacidad. Asimismo el art. 182 Cn., al establecer las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, señala en la nº 12, que ésta podrá suspender o inhabilitar a los abogados autorizados por los motivos previstos (...)’. En ese sentido, esta Sala comparte el criterio sostenido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el sentido que debe quedar establecido que el art. 14 Cn., al regular y atribuir a la autoridad administrativa la potestad de sancionar mediante arresto o multa las contravenciones, de ninguna manera tiene carácter excluyente o restrictivo, como para sostener, que la autoridad demandada en ejercicio de la función administrativa que naturalmente le compete, no puede ser facultada legalmente para imponer otra especie de sanciones ante las contravenciones correspondientes. Y es que como dicha Sala manifestó en la resolución mencionada, ‘tanto el arresto como la multa han sido consideradas como penas en la legislación o Derecho Penal. Esa circunstancia fue considerada indudablemente por el constituyente salvadoreño en la formulación del art. 14 Cn., y es el supuesto de la expresión que sigue a la regla general de que corresponde únicamente al órgano judicial la facultad de imponer penas.

 En efecto, la expresión que le sigue: No obstante, usada en la segunda parte del art. 14 Cn., para facultar a la autoridad administrativa la imposición de sanciones como el arresto y la multa, por las contravenciones a las leyes o normas administrativas, sólo implica el recordatorio del origen penal de esas sanciones, pero de ninguna manera, que se erija como la base para sostener, que son las únicas sanciones administrativas que la Constitución faculta a la autoridad administrativa en ejercicio de sus atribuciones legales.

 Esta interpretación, como se colige, abona a considerar que la Administración posee una amplia gama –que requiere evidentemente del respeto al principio de legalidad, reserva de ley y tipicidad– de posibilidades para desplegar su potestad sancionatoria’. Expuesto todo lo anterior, se concluye que las potestades excepcionales de imponer arresto o multa conferidas a la Administración deben entenderse en concordancia con toda la Constitución, y no en forma aislada, de lo cual se colige que dichas medidas excepcionales se refieren estrictamente al orden del Derecho Penal, por lo que es pertinente recalcar que la potestad sancionatoria concedida a la Administración no se limita a lo taxativamente expuesto por el art. 14 Cn., dado que lo prescrito en cuanto al arresto y la multa son potestades punitivas de la Administración pero en materia penal, y no administrativo sancionatoria, pues partir del supuesto que la Administración en el resto de sus campos no puede sancionar a los administrados que incumplen la ley, sería quitarle la potestad de imperium contenida en la Constitución, al dejarla sin formas eficaces de hacer cumplir el ordenamiento jurídico.

De esta manera, y mediante la presente este tribunal cambia el precedente contenido en la resolución de Inc. 3-92, dictada a las doce horas del día 17-XII-1992, la cual esgrimen los apoderados de la institución actora como uno de los sustentos de su pretensión, en la que se estableció que la autoridad administrativa no puede imponer sanciones por la infracción a las leyes; pues al constituir materialmente una pena, ello es atribución judicial. Y es que, si bien conforme a los principios de igualdad y de seguridad jurídica, la jurisprudencia debe tener un adecuado seguimiento y apego por parte del respectivo tribunal que la dicta, esto no es óbice para que los criterios jurisdiccionales sean modificados parcial o incluso totalmente, pues si bien dichos criterios deben ser firmes y sostenidos, no pueden por ello revestir un carácter pétreo y de absoluta invariabilidad.

 Es así como se varía la jurisprudencia constitucional citada, dado que, transcurridos casi diez años desde la misma, y tal como se dijo en la sentencia dictada en el proceso 383-2000 de las quince horas y once minutos del día 24-I-2000, ‘se atiende a un depurado criterio de interpretación de la Constitución, en el sentido de armonizar la aplicación derivada de la interpretación de la diversidad de normas constitucionales, ya que la Constitución debe entenderse como un todo coherente, cuyos artículos no pueden ser interpretados aisladamente, sino de conformidad con el todo’. Aunado esto a que, habiéndose desde aquella época reformado la Constitución en varios aspectos relativos a potestades sancionatorias de la administración, es claro que la intención del legislativo –en este caso como constituyente derivado– es reafirmar dicha potestad en el seno de la Administración Pública, por lo cual no sería ni circunstancial ni jurídicamente acorde al presente sostener el anterior criterio invocado"

        V.        DOCTRINA ACERCA DE LA RELACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y  EL DERECHO PENAL

SEGÚN MANUEL MARIA DIEZ, EN SU DERECHO ADMINISTRATIVO. TOMO I, SEGUNDA EDICION:

El derecho Penal material ha sido definido como la ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídico y al delincuente como sujeto activo y por lo tanto las relaciones que derivan del delito, como violación del orden jurídico, y de la pena como reintegración de este orden.

Jimenez Asua dice que el Derecho Penal es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado., estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, asi como la responsabilidad del sujeto activo y asociando, a la infracción de la norma, una pena finalista o una medida penal aseguradora.

El Derecho Penal trata de proteger intereses importantes cuya violación pondría en peligro los fundamentos del orden jurídico y social. De allí la necesidad de una pena represiva.

El Derecho Administrativo no tiene el mismo carácter. Sus normas contienen contienen reglas de conducta tendientes a conseguir que la autoridad política actúen en forma de satisfacer las necesidades resultantes de la congregación de los hombres en una sociedad de base territorial. Es un derecho de bienestar social

La defensa de los intereses sociales defendidos en sede administrativa tiene carácter preventivo, mientras que las sanciones del derecho penal tienen caracter represivo.

Las relaciones del derecho penal con el derecho administrativo pueden referirse al objeto contemplado por la norma penal pero tambien pueden serlo al que se contempla en el ámbito administrativo. Nace de esta relación la distinción entre faltas y contravenciones y delitos.

La sanción de las contravenciones se hace por medio del derecho administrativo penal.

En su opinión el derecho administrativo penal, que esta constituido por normas administrativas que contienen sanciones penales como medio de ejecución forzada para castigar transgresiones u otro tipo ilícito administrativo o que permita aplicación de medida de policía de derecho administrativo penal, es un capitulo del derecho administrativo, puesto que su objeto es el de aplicar sanciones a las contravenciones, en tanto que el derecho penal aplica sanciones a los delitos .Mientras se mantenga la diferencia entre las contravenciones y los delitos conviene separar el derecho administrativo penal del derecho penal.

En este sentido, la forma de la ejecución de las penas es propia del Derecho Penitenciario, llamado tambien derecho penal ejecutivo. Esta disciplina estudia las penas y las medidas de seguridad asi como las instituciones post-asilares que constituyen su complemento.

Vale decir, entonces, que el derecho penitenciario es un capitulo, una parte, una división del derecho penal y en cuanto al administrativo el cumplimiento de las sentencias jurídicas  que implican condenas, lo relativo a la organización de los regímenes carcelarios y penitenciarios, trabajo de los penados, etc. Significa una amplia vinculación del derecho penitenciario con el derecho administrativo.

La ejecución de la pena tiene carácter de función administrativa.

SEGÚN MIGUEL MARIENHOFF, EN SU TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. TOMO I, CUARTA EDICION:

El derecho penal sustantivo tiene evidentes relaciones con el derecho administrativo, que se refieren , en parte al “objeto”(que puede ser común a ambas disciplinas), contemplado o protegido por la norma penal (delitos contra la administración (sea por analogia, sea por “lege referenda” )de las disposiciones del Código penal y de los principios del derecho penal en supuestos de derecho administrativo.

Así, el juez puede recurrir a procedimientos analógicos de interpretación, y eventualmente hasta aplicar extensivamente normas análogas, con tal que no amplie la pretensión punitiva del Estado.

Entre estos últimos supuestos quedan comprendidos no solo las leyes sobre “faltas”(legislación esencialmente local)sino tambien los aspectos del derecho disciplinario militar, no contemplados expresa e implícitamente por el llamado código de “justicia” militar o por el reglamento para los tribunales y comisiones de honor de las fuerzas armadas.

Muchos principios inconcusos en derecho penal substantivo son de estricta aplicación en el llamado “derecho penal administrativo”(nullum crimen, nulla poena sine lege).

Igualmente vinculase el derecho penal sustantivo con el derecho penal administrativo en lo atinente al régimen “penitenciario”, que requiere toda una serie de funciones administrativas para la ejecución de las penas .Las cárceles integran la Administracion Publica.

En dos palabras: salvo las modalidades propias o particulares del ilícito administrativo con relación al ilícito penal,, el derecho penal administrativo(constituido por las penas de policía y por las penas disciplinarias)se nutre, en subsidio, de los principios del derecho penal substantivo.

  

             VI.      BIBLIOGRAFÍA

ZAFFARONI, EUGENIO RAUL Y OTROS. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, BUENOS AIRES,EDIAR, 2000, INTERDISCIPLINARIEDAD CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

DR. AGUSTIN GORDILLO. TRATADO DE DERECHO ADMINSTRATIVO. TOMO I PARTE GENERAL, CAPITULO VIII. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

ROBERTO DROM, RELACIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

:MANUEL MARIA DIEZ Y MIGUEL MARIENHOF

 JorgeAlejandro Zelaya

jorgezelaya_sv@hotmail.com

Guia de Derecho Administrativo

1) ¿Qué se entiende por administración pública?

Es el ejercicio de toda acción de gobierno destinada a lograr el bien común de sus habitantes, de manera inmediata, distinguiéndose así de la gestión legislativa y judicial del estado, que apunta a satisfacer el interés general de manera "mediata".

2) ¿Qué se entiende por contratos de la administración pública?

Es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas.

3) ¿Qué diferencia esencial existe entre un acto administrativo y un contrato administrativo?

El primero consiste en una declaración unilateral realizada en el ejercicio de la función administrativa, que procuce efectos individuales en forma inmediata. El contrato administrativo ya se mencionó en el punto 2.

4) ¿Qué se entiende por contratos de derecho común celebrados por la Administración pública?

La Admimistración pública celebra contrato administrativos propiamente dichos y contratos de derecho común. Estos últimos son contratos de derecho privado (civil o comercial) de la Administración, mientras que los primeros tienen siempre un régimen jurídico especial y sus efectos no son los mismos que en los contratos civiles.

5) ¿Qué argumentos emplean quienes niegan la existencia de los contratos administrativos propiamente dichos?

a- Desigualdad de las partes.
b- Existen únicamente actos administrativos unilaterales.
c- Los objetos sobre los que versan están fuera del comercio.
d- Imposibilidad de la Administraciòn pública de enajenar por vía contractual facultades y prerrogativas que se le otorgarán en satisfacción de intereses públicos.

6) ¿Cuál es la característica del contrato público?

Hállase en la finalidad de la convención, en la igualdad proporcional y no aritmética de los derechos de las partes.

7) ¿Cuál es la nota distintiva entre contratos administrativos y contratos de derecho común de la Administración?

Su distinción es sustancial y objetiva, nunca orgánica o subjetiva, y está dada por su fin específico, que es la función estatal "strictu sensu".

8) ¿Qué datos o signos revelan la existencia de un contrato administrativo "strictu sensu"?

a- Por su objeto.
b- Cuando contengan cláusulas exorbitantes de derecho privado.

9) ¿Cuándo los contratos administrativos lo son por su objeto?

Cuando el contrato tiene por objeto una prestación de utilidad pública.

10) ¿Qué es el contrato de "atribución" y el de "colaboración", y cuál es su diferencia?

La distinción está en la prestación. Cuando ella está a cargo del Estado, nos encontramos con un contrato de atribución, donde la Administración es la que pone el bien o cosa a disposición del particular; en cambio, en el de colaboración, es el co-contratante quien con su actividad satisface necesidades de interés general.

11) ¿Qué se entiende como servicio público al relacionarlo con el contrato administrativo?

El servicio público caracteriza como administrativo a un contrato cuando la actividad pertinente integre las funciones esenciales o especificas el Estado y sus fines públicos propios, sobre todo referido a sus ejecuciòn.

12) ¿Cuándo, entonces un contrato relacionado con un servicio público es administrativo?

Cuando la actividad o prestación del co-contratante sea indispensable para el funcionamiento y ejecución del contrato.

13) ¿Qué se entiende por cláusulas exorbitantes que convierten un contrato de derecho común en administrativo?

Son cláusulas que sobrepasan el ámbito del derecho común, es decir cláusulas inusuales que, de estar incluidas en un contrato de derecho privado, resultarían ilícitas, por exceder el ámbito de la libertad contractual.

14) Dé un ejemplo de cláusulas inusuales e ilícitas, válidas no obstante en un contrato adminstrativo:

a- Cláusula inusual: la facultad de la Administración de rescindir el contrato por sí y ante sí.
b- Cláusula ilícita: la facultad del Banco Hipotecario de subastar el inmueble hipotecado o vender el inmueble por sí, sin intervención de la justicia.

15) ¿Qué son las cláusulas "virtuales o implícitas", y las "expresas o especiales" en los contratos administrativos con cláusulas exorbitantes?

a- Las primeras corresponden a todos los contratos administrativos, por razón de su propio objeto. Son las potestades o prerrogativas que corresponden a la Administración en razón de su carácter de órgano del Estado.
b- Las segundas son las incluídas expresamente en contratos que no son administrativos, pero que se convierten en tales a raíz de la cláusula exorbitante.

16) ¿Cuál es el límite de una cláusula exorbitante, para no convertirse en írrita?

Ninguna cláusula exorbitante puede violar la Constitución.

17) ¿Qué diferencias existen entre un contrato administrativo y un contrato de derecho común?

a- Régimen jurídico (derecho público o privado).
b- Jurisdicción (contencioso-administrativa, o civil y comercial).
c- Impugnación (recurso jerárquico o de apelación).

En caso de duda los contratos se reputan adminstrativos.

18) ¿Qué contratos administrativos conoce en razón de su objeto?

a- Concesión de servicios públicos.
b- Construcción de obras públicas.
c- Concesión de obras públicas.
d- Concesión de uso de bienes públicos.
e- Relación de empleo público.
f- Contrato de suministro esencial.
g- Contrato de transporte esencial.
h- Empréstito público voluntario.

19) ¿Cuáles contratos administrativos en razón de sus cláusulas exorbitantes conoce?

a- Contrato de préstamo del Banco Hipotecario Nacional.
b- Contrato de compraventa o locación de tierras fiscales.
c- Contrato de "enganche" del servicio militar.

20) Enuncie cinco clases de contratos de derecho común de la administración pública.

a- Compraventa de accesorio (Ej.: pastos).
b- Arrendamiento de un campo fiscal a un particular.
c- Prestación de servicios públicos (Ej.: gas, electricidad, etc.).
d- Locación de servicios (Ej: PAMI con sanatorios).
e- Locación de cosas (Ej.: alquiler de un edificio para una escuela).

21) ¿Qué órgano estatal está facultado para celebrar contratos administrativos?

Para celebrar contratos administrativos, como principio general le compete tal atribución al Poder Ejecutivo. Excepcionalmente puede tener competencia el Congreso cuando la misma ley así lo reserve.

22) ¿Cómo se forma un contrato administrativo?
Por acuerdo de voluntades y por su perfección. Generalmente el co-contratante se adhiere a las cláusulas ya fijadas por el Estado para cada caso. No obstante, una vez aceptadas tales cláusulas, no pueden ser modificadas si constituyen ley para las partes.

23) ¿Cuándo queda perfeccionado un contrato adminstrativo?

Como regla general, el contrato administrativo queda perfeccionado con el acuerdo de voluntades de las partes y con la suscripción y firma del instrumento específico.

24) ¿Cómo se prueba o acredita la existencia de un contrato administrativo?

Conforme lo exija el respectivo contrato, es decir, si requiere de un instrumento escrito con carácter formal o esencial de su existencia, o caso contrario conforme al reglamento de contratación del Estado.

25) ¿Qué carácteres específicos tienen los contratos adminstrativos?

a- Prerrogativas especiales o exorbitantes a favor de la administración pública.
b- Obligación o derecho "personal".

26) ¿Puede cederse o subcontratarse un contrato administrativo?
Por regla general está prohibido, y su fundamento es que "la persona" del co-contratante es de fundamental importancia, pues debe tratarse de una persona de buenos antecedentes. Por excepción, cuando un contrato lo autorice "ab initio" expresamente, puede el subcontratante cederlo o contratar.

27) ¿Cuáles son los elementos de un contrato administrativo?

Salvo texto expreso en contrario, son aplicables a los contratos administrativos las reglas de los actos administrativos.

Competencia: como principio general la potestad para celebrar contratos corresponde al Poder Ejecutivo a cuyo cargo se encuentra la administración general del país.

Forma: depende de cada supuesto. A veces se requiere escritura pública, pero en la generalidad de los casos es suficiente con la intervención de funcionario público respectivo.

28) ¿Qué efectos tiene la celebración de un contrato administrativo?

Como todo contrato, las partes están obligadas a respetarlo. A pesar de su carácter específico sigue siendo "ley para las partes".

29) ¿Pueden serles opuestos a terceros o invocados por éstos?

Contrariamente a lo legislado por el Código Civil, para los contratos de derecho común (art. 1.199, Código Civil) los contratos administrativos pueden serles opuestos a ciertos terceros e invocados por éstos (Ej.: concesión de obra pública, derecho del concesionario de expropiar, etc.).

30) ¿Cuál es su fundamento jurídico?

Según Marienhoff, el fundamento que justifica jurídicamente extender a terceros los efectos de los contratos administrativos (concesión de obra o servicios públicos), consiste en que esas concesiones las conviene el Estado en beneficio de la comunidad, donde, por supuesto son integrantes también los terceros, quienes pueden invocarlos o serles opuestos.


FIN DEL TÍTULO I


TÍTULO II

ELECCIÓN DEL CO-CONTRATANTE. PRINCIPIOS GENERALES.

31) ¿Cómo elige la Administración pública al co-contratante?
La Administración pública no siempre puede elegir libremente al co-contratante, pues se halla limitada por el orden jurídico que debe respetar, y el procedimiento al que se debe ajustar. Sin embargo, existen dos principios básicos comunes: 1) Asegurar la eficacia y eficiencia en el cumplimiento del contrato; 2) Evitar toda sospecha de inmoralidad en la respectiva negociación.

32) ¿A qué se denomina "sistema de libre elección"?

Este sistema consiste en la posibilidad de que la Adminstración pública elija directa o discrecionalmente a su co-contratante, sin tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito esencial.

33) ¿En qué casos de especial carácter rige el sistema de "libre elección" del co-contratante?

a- Concesión de servicios públicos, donde prevalece el carácter personal o "intuitu personae" del co-contratante (art. 55 de la Ley de Contabilidad de la Nación, Decreto 6.900/63, que aprobó el Reglamento de Contrataciones del Estado).
b- Negocios o asuntos muy pequeños o de escaso monto pecuniario (caja chica).

34) ¿Qué diferencia formal existe entre el sistema de "libre elección" y el de "contratación directa o privada"?

a- En el primero, desde un principio deja una amplia y total libertad de acción a la Administración pública, salvo las limitaciones propias de su actividad.
b- En el segundo, la contratación "directa" sólo procede cuando, reunidas las condiciones objetivas establecidas, la Administración pública haya dado cumplimiento a ciertos requisitos especiales (Ej.: requerimiento a tres casas del ramo de oferta en regla (art. 62, Ley de Contabilidad y Decreto 6.449/67).

35) ¿A qué se llama "sistema de licitación"?

Es el procedimiento de selección del co-contratante de la Administración pública que sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona o entidad es la que ofrece "el precio" más conveniente.

36) ¿Cómo da a conocer la Administración pública las características concretas del respectivo objeto del contrato (servicio, trabajo o casa por construir)?

Con el "pliego de condiciones" conforme lo establece el Reglamento de Contrataciones del Estado (art. 61, Ley de Contabilidad).

37) ¿Cómo se acredita la idoneidad técnica, moral y financiera del co-contratante?
Debe estar acreditada "a priori" por haberse admitido su inscripción en el registro pertinente de proveedores del Estado, de constructores de obras públicas, etc.

38) ¿Por qué se denomina a la licitación también "sistema automático?

Porque al contrario del sistema de libre elección, donde se tiene en cuenta la persona del co-contratante, en la licitación debe adjudicársele a quien ofreció el mejor precio. la discrecionalidad de la Administración pública tiene aquí poco margen.

39) ¿Cuál es el presupuesto fundamental de este sistema?

La igualdad en el trato para todos los oferentes que intervienen en ella como licitadores.

40) ¿En qué casos excepcionales cede este principio?

Cuando motivadamente, la administración aconseja recurrir a otro co-contratante que no obstante no ser su precio el más conveniente, el carácter de la obra y sus características lo hagan prevalecer, pues el automatismo del sistema no puede desvirtuar la propia esencia del objeto del contrato.

41) ¿Es la licitación el principio general en materia de elección del co-contratante?

No; el principio general sigue siendo el de la libre elección, a pesar de la frecuencia con que el orden jurídico suele exigir la licitación. La licitación sólo procede cuando una norma expresa así lo exija.

42) En nuestro país, en el orden nacional, ¿cuándo es requerido por la legislación?
Para toda compraventa, locación, arrendamiento, trabajo o suministro (art. 55, Decreto Ley 23.354/56 sobre Contabilidad, y ley de Obras Públicas 13.064).

43) ¿Qué clase de especies fundamentales de licitación existen?

Pública y privada.

44) ¿En qué consiste la "licitación pública"?

En que el número de oferentes no tiene limitación. Pueden concurrir como licitadores todas aquellas personas o entidades que estén en condiciones de presentarse, salvo excepciones (art. 51, Reglamento de Contrataciones del Estado).

45) ¿En qué consiste la "licitación privada"?

En que sólo pueden intervenir como oferentes las personas o entidades "invitadas" al efecto por la Administración pública.

46) ¿Quiénes son esas entidades o personas y cómo se las selecciona?
Debe tratarse de personas o entidades que actúen habitualmente en el tipo de negocio a que se refiere el contrato, el que por su monto, o por tratarse de obras relativas a la seguridad del Estado, o urgentes o complementarias o de especial característica artística o científica, se las selecciona invitándolas a licitar.

47) ¿Qué es la "licitación restringida"?

Es aquella en que únicamente pueden intervenir personas o entidades que reúnan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas como requisitos por la Administración. Aquí no hay invitación, sino "llamado a licitación", mediante la publicación habitual, pero restringida o limitada a ciertos licitadores.

48) ¿Cuándo procede la licitación pública?

Cuando el texto legal exija que se recurra al procedimiento de licitación, ésta debe ser pública, porque ello constituye el principio y la privada la excepción, (arts. 55 y 56, Decreto Ley 23.354/56), en un estado de derecho, donde el principio es la libertad.

49) ¿Cuál es la razón de ser de la licitación pública ?
a- Para la Administración, la de conseguir el mayor acierto en la operación, sea en el aspecto económico, como en el cumplimiento del contrato.
b- Para el administrado, la de mantener un pie de igualdad en sus relaciones con la Administración, evitando favoritismos.

50) ¿Qué inconvenientes y ventajas ofrece la licitación?

a- Entre las ventajas podemos señalar: su acción moralizadora; el carácter automático de adjudicación sobre bases iguales a quien hizo la propuesta más ventajosa; conveniencia económica; control recíproco de los mismos licitadores.
b- Entre los inconvenientes se considera: lentitud en el trámite; en ocasiones el precio es más alto al conocer los licitadores la necesidad del llamado.

51) ¿Qué se entiende por "llamado a concurso"?

Es la oposición que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas. Es el medio de elección de la persona más autorizada para el cumplimiento de una tarea y tiene en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato.

52) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la licitación pública ?

Es un procedimiento que la Administración suele utilizar para la elección del co-contratante.

53) ¿Qué elemento esencial del contrato administrativo se vicia cuando es llevado a cabo sin la licitación exigida por el régimen legal?

La forma, pues se habría violado una formalidad exigida por el derecho vigente (C.S.J.N., Tomo 179, pág. 279).

54) ¿Cuáles son los principios esenciales que rigen la licitación pública?

a- Oposición o concurrencia de los licitadores.
b- Publicidad del acto.
c- Igualdad entre los oferentes.

55) ¿Cuál es el mecanismo o curso de licitación pública?
¿Cuál es el procedimiento?

a- Pliego de condiciones.
b- Invitación o llamado a licitación.
c- Presentación de propuestas.
d- Apertura de sobres.
e- Adjudicación.
f- Formalización.

56) ¿Qué se entiende por "pliego de condiciones"?

Es el conjunto de documentos escritos que determinan las condiciones del contrato. Es el resultado de un proceso preliminar en el cual la Administración estudia qué necesita, cuánto y en qué plazo está dispuesta a contratar.

57) ¿Cuántas clases de pliegos de condiciones hay?

a- Generales.
b- Particulares.
Las primeras contienen reglas jurídicas válidas para todos los contratos y las segundas fijan las condiciones específicas de cada contrato. El pliego de condiciones es parte integrante del respectivo contrato.

58) ¿Puede la Administración pública modificar el pliego
de condiciones?

La parte contractual del pliego no puede ser alterada o modificada después de efectuada la adjudicación (C.S.J.N., Tomo 97, pág. 20). En cambio el pliego de condiciones particulares puede ser modificado por la Administración parcialmente, siempre y cuando tal modificación no implique una violación del régimen jurídico esencial del país (Reglamento de Contrataciones del Estado; art. 44 de la reglamentación del art. 61 de la Ley de Contabilidad).

59) ¿A qué se denomina "llamado a licitación"?

Consiste en una comunicación dirigida al público que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del contrato.

60) ¿Cómo debe ser necesariamente el llamado?

Debe ser claro y preciso para que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia o no de presentarse a la licitación. La falta de certeza o redacción confusa puede tornar vicioso el llamado.
61) ¿Qué debe contener el aviso?

a- Nombre del organismo licitante.
b- Objeto de la contratación.
c- Lugar de retiro del pliego de condiciones.
d- Lugar de presentación de la oferta.
e- Día y hora de apertura de sobres.

62) ¿Cómo se lleva a cabo esa publicidad?

a- En el Boletín Oficial.
b- Otros medios de difusión tanto del país como del exterior, c- Invitaciones especiales a firmas del ramo.

63) ¿Cómo se efectúa la "presentación de propuestas"?

Es el acto conforme al cual el licitador u oferente, con carácter formal, y en forma generalmente escrita, se presenta ante el organismo licitante y efectúa su propuesta u oferta, todo de acuerdo con las bases de la contratación.

64) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la prerrogativa del licitador?¿Tiene un derecho subjetivo adquirido o un interés legítimo a ser admitido en la licitación?

Si el licitador reúne todos los requisitos de idoneidad, tiene un interés legítimo a ser admitido por derecho a la licitación. Ese interés no lo convierte en adjudicatario, en cuya etapa recién donde tendrá un derecho subjetivo a contratar con la Administración.

65) ¿Puede negarse la Administración a recibir una oferta cuando el licitador se encuentre formalmente en condiciones de presentarla?

No: la Administración debe recibir toda oferta, sin perjuicio de que oportunamente, sólo sean consideradas las ofertas presentadas conforme a derecho.

66) ¿Cómo se presenta formalmente la propuesta?

En nuestro país, en sobres cerrados (arts. 15 y 16 del Reglamento de Contrataciones del Estado).

67) ¿Cuál es el efecto inmediato de la presentación de la propuesta?

Debe ser mantenida por el licitador durante el lapso que establezca el sistema legal que rija la licitación. Esa es la diferencia con la oferta de un contrato civil, en el que el oferente puede retirarla antes de ser aceptada (art. 20, Ley 13.064 de Obras Públicas).

68) ¿Qué ocurre si el licitador retira igualmente su oferta?

Pierde el depósito de garantía, sin perjuicio de otras sanciones (Ej. suspensión del Registro de Contratistas del Estado).

69) ¿Qué es la "garantía de la oferta"?

Es una caución real (dinero, seguro de caución, bienes, etc.), que el licitador entrega hasta el momento de la adjudicación para demostrar la seriedad de la oferta, caución que le es devuelta en caso de no resultar adjudicatario, y en el supuesto de que lo sea, después de celebrado el contrato (arts. 21 y 46, Ley 13.064).

70) ¿Se requiere un mínimo de licitadores para la validez
de una licitación?

No; salvo texto expreso que así lo determine (art. 18, Ley 13.064 y art. 61, inc. 74, Ley de Contabilidad).

71) ¿Cuál es el procedimiento para la apertura de los sobres que
contienen las propuestas?

a- En el día, lugar y hora designados se celebra el acto, b- Debe encontrarse presente el funcionario designado por el organismo licitante.
c- Antes del acto cualquier interesado puede pedir explicaciones o aclaraciones.
d- Después de iniciado el acto no se admiten más observaciones si se abren los sobres.
e- Las propuestas se leen en voz alta.
f- Se labra acta que es firmada por los funcionarios y los proponentes que deseen hacerlo.

72) ¿Qué es la "adjudicación del contrato"?

La adjudicación es una de las principales etapas del proceso licitatorio. Puede definirse como el acto administrativo que, previo examen de las propuestas, y en forma objetiva, decide cuál de ellas es más conveniente y la acepta.

73) ¿En qué consiste la ''aprobación de la adjudicación"?

Cuando otra autoridad superior o de control, es la facultada para revisar la adjudicación denominada provisional, por su monto, o porque así lo determina la norma legal, a ese acto se denomina aprobación de la adjudicación (Decreto Ley 23.354/56, arts. 57 a 60).

74) ¿Hasta qué momento puede la Administración pública vetar la aprobación del contrato?

Hasta la adjudicación definitiva, pues como consecuencia del carácter discrecional de la actividad de la Administración pública, ésta puede, hasta la adjudicación, dejar sin efecto la licitación realizando las ofertas (art. 61, inc. 77, Ley de Contabilidad).

75) ¿Qué efectos inmediatos produce la adjudicación definitiva?

a- Ambas partes quedan sometidas a todas las consecuencias que correspondan en derecho.
b- Una vez formalizado el contrato el co-contratante debe integrar la llamada "garantía de adjudicación", que le será devuelta una vez ejecutado el contrato a satisfacción.

76) ¿Qué ocurre si el licitante (Administración pública), no se define decidiendo la adjudicación después de la apertura de sobres?

Vencido el plazo de mantenimiento de las ofertas, el particular puede retirarlas (art. 61, inc. 45, 60 y 81, Reglamento de Contrataciones del Estado), pues existiendo un plazo legal para el mantenimiento de las ofertas, la adjudicación debe efectuarse dentro de dicho término.

77) ¿Qué se entiende por "mejora de precios" o de "ofertas"?

Consiste en la solicitud de la Administración, a los oferentes que no hayan obtenido el primer puesto, a una mejora de su oferta. Tal procedimiento sólo cabe en caso de que la legislación así lo permita en su pliego de condiciones.

78) ¿En qué otra situación también se puede recurrir a este sistema de adjudicación?

Para desempatar dos ofertas que resulten ambas más convenientes por la igualdad de su contenido. Sólo intervienen los proponentes que hayan empatado en sus ofertas (art. 61, inc. 73, Reglamento de Contrataciones del Estado).

79) ¿Qué es la licitación denominada "desierta"?

Cuando no haya habido proponente alguno (art. 9, inc. f, Ley 13.064 de Obras Públicas). En ese caso la Administración pública puede llamar a licitación privada, contratación directa u otro llamado a licitación pública bajo nueva modalidad de condiciones. También el Estado puede considerar "desierta una licitación" cuando, a pesar de existir oferentes, las propuestas resultan inadmisibles por inconvenientes para la Administración. Esta decisión debe ser motivada por la Administración, si es realizada después de la apertura de los sobres (art. 55, Reglamento de Contrataciones del Estado).

80) ¿Realizada la adjudicación, los oferentes tienen algún medio para impugnar esa decisión del Estado?

Cuando el oferente considere afectados sus intereses con fundamento de alguna irregularidad relevante en la adjudicación, puede impugnarlo.

81) ¿De qué medios de impugnación puede hacer uso el lidiador agraviado?

a- Recursos administrativos.
b- Acción judicial, sea de nulidad de la adjudicación o de daños y perjuicios.

82) ¿Cuándo se perfecciona formalmente el contrato administrativo?

Cuando le es notificado al particular y se redacta el documento

83) ¿Qué es la "licitación privada"?

Licitación privada, es aquella en la que sólo pueden presentarse como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la Administración pública.

84) ¿Cuándo procede la licitación privada según la Ley Nacional de Obras Públicas 13.064?

a- Costo de la obra que no exceda del monto que se fije.
b- Cuando los trabajos resulten indispensables en una obra y no se hayan previsto en el proyecto.
c- Cuando sean trabajos de urgencia que demanden una pronta ejecución.
d- Cuando razones de seguridad así lo exijan.
e- Cuando la adjudicación resulte determinante de una cierta capacidad artística, técnica o científica.
f- Cuando realizada la licitación, no hubiere ofertas o resultaren inadmisibles.

85) ¿Cómo procede la Administración pública para el llamado a licitación privada?
Debe invitarse como mínimo a seis casas comerciales del ramo, inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado, y en forma rotativa para evitar favoritismos.

86) ¿Qué ocurre cuando la licitación privada fracas por falta total de ofertas de las firmas invitadas?

Se recurre a la contratación directa

87) ¿En este sistema, rige la obligación de "garantía de la oferta"?

Según Marienhoff (obra citada, pág, 278), el licitador debe ser eximido de esa obligación; en cambio corresponde exigirle la garantía de adjudicación por la índole de la obligación a que se refiere.

88) ¿Sobre qué pliegos de condiciones debe hacerse la licitación privada?

Deben utilizarse los mismos pliegos utilizados en la licitación pública fracasada, pues caso contrario se trataría de una contratación distinta.

89) ¿Qué se entiende por "contratación directa"?

Teóricamente es la que la Administración pública realiza con una persona, tratando de llegar con ella a un acuerdo directo, con exclusión de puja o concurrencia. Éste es un sistema específico, válido para casos determinados, y la mayoría de las veces subsidiario de un proceso licitatorio fracasado.

90)¿Cuándo procede legalmente este sistema de elección del co-contratante?

a- Monto del contrato conforme lo prevé la Ley de Contabilidad, b- Trabajos suplementarios, c- Urgencia.
d- Seguridad que exija reserva, e- Capacidad científica o artística determinante, f- No existencia de ofertas en la licitación, g- Compra de inmuebles en remates públicos, h- Contratación entre reparticiones públicas, i- Reparación de vehículos o motores.
j- Venta de productos perecederos o para satisfacer necesidades sanitarias.
k- Las universidades, material docente o científico, hasta un monto y con las formalidades de ley (. 110, Ley 17.245).

91) ¿Cuáles son los caracteres distintivos de la contratación directa?

a- Falta de concurrencia u oposición entre varios oferentes.
b- Libertad de la Administración pública para dirigirse a quien considere oportuno, para que oferte y, si llega a un acuerdo, a celebrar el contrato con dicha persona.
c- Es un procedimiento renunciable para la Administración, ya que esta forma de contratar es una atribución de la Administración y no una obligación. Sin embargo, y en esto debe ponerse el acento, la contratación directa debe ajustarse a un procedimiento que trasunte juridicidad y transparencia respetando el interés general.

92) ¿Qué es un "contrato de suministro"?

Se lo puede definir como un contrato administrativo realizado entre el Estado y un particular, en virtud del cual éste se encarga por 5"j cuenta y riesgo y mediante una remuneración pagada por el ente : intratante, de suministrar a este prestaciones mobiliarias establecidas en el documento contractual (Diez, Manuel - "Manual de Derecho Administrativo", Tomo I, pág. 392).

93) ¿Qué diferencia existe entre un contrato de suministros y uno de obra pública?
En el primero el contratista promete un resultado y debe ejecutar so obra de acuerdo con los planos, pliegos de condiciones y especificaciones técnicas que apruebe la Administración (Ej.: ejecución de una escuela).
En cambio en el segundo, el bien mueble es proporcionado directamente por la naturaleza (Ej.: provisión de canto rodado) o por la mano del hombre, pero sin sujetarse a planos y por su cuenta.

94) ¿Cuáles son los caracteres específicos de este contrato?

a- Es bilateral porque importa obligaciones para ambas partes.
b- Es consensual porque queda concluido cuando ambas partes hubiesen manifestado recíprocamente su consentimiento.
c- Es un contrato oneroso porque las prestaciones de una parte se hacen considerando la equivalente de la otra.
d- Es conmutativo, pues los precios correspondientes a la adjudicación son por regla invariables, aunque se acepta que por causas extraordinarias y de común acuerdo se puedan reconocer mayores costos o rescindir el contrato sin penalidades

95) ¿Cómo se forma este contrato?

En principio se recurre al procedimiento de la licitación pública que establece la Ley de Contabilidad, con excepciones que la misma ley fija, y permite llegar a la licitación privada o a la contratación directa.

96) ¿Qué requisitos se requieren para contrata por parte del particular?

a- Estar inscripto en el Registro de Proveedores del Estado
b- Constituir garantías de oferta del uno por ciento del total, y garantía de adjudicación del diez por ciento del valor total de la misma
c- El contrato debe ser aprobado por el Poder Ejecutivo o por el Ministerio del ramo cuando exceda de cierta suma.

97) ¿Qué requisitos debe cumplir el Estado?

a- En el llamado a licitación deberán indicarse lugar y hora de presentación de ofertas y el momento de apertura de los sobres.
b- Plazo de mantenimiento de la oferta.
c- Lugar en que serán exhibidos los anuncios de preadjudicación y lugar y tiempo para formular las impugnaciones.
d- Lugar y forma de entrega de lo adjudicado, plazo, y las demás modalidades especificadas en el pliego al adjudicatario.

98) ¿Cómo deben redactarse las propuestas?

a- En idioma nacional.
b- En formularios del oferente y por duplicado, o las copias indicadas en el pliego.
c- En sobre o caja cerrados.
d- El número de inscripción del contratista.
e- Precio unitario cierto, en letras y números.

99) ¿Cómo se realiza la adjudicación?

a- Se realiza por la autoridad competente dentro del plazo de mantenimiento de la oferta (treinta días de la fecha del acto de apertura)

b- Comunicar al adjudicatario en forma fehaciente dentro de siete días de acordada, mediante la orden de compra, constituyendo la comunicación la orden para cumplimentar el compromiso en las condiciones estipuladas

100) ¿Cómo se perfecciona este contrato?

se  establece que el contrato se perfecciona con la adjudicación efectuada por la autoridad competen-re. dentro del plazo de mantenimiento de la oferta y comunicada al interesado.

101) ¿Cómo se ejecuta este contrato?

El proveedor está obligado a efectuar la prestación debida y convenida, y la Administración a recibirla, si está en condiciones, y a pagar el precio fijado.

102) ¿Cuáles son las obligaciones del contratista?

a- Entregar el bien ofertado en término.
b- Ejecución personal, pues este contrato es "intuito personae".

La cesión está prohibida, salvo acuerdo de partes.
c- Aceptar las modificaciones que le imponga la Administración. Este alea administrativa corre a cargo del licitante (. 61, inc. 84).
d- Correr con los vicios que tuviere la mercadería, no obstante la recepción definitiva, dentro de los tres meses (Inc. 106).

103) ¿Cuáles son los "derechos del contratista"?

a- Recepción del suministro (inc. 90) con carácter provisional.
b- Apercibir su precio, actualizado si correspondiere (Ley 21.391).
c- A solicitar la rescisión del contrato si la Administración no procediera a recibir el suministro, como así también los daños y perjuicios correspondientes.

104) ¿Cuándo se extingue este contrato?

a- Ejecución total de la prestación convenida y su aceptación por la Administración.
b- Rescisión unilateral por cualquiera de las partes, por falta de entrega de los elementos, vencimiento del plazo del cumplimiento, muerte del proveedor, cesión del contrato sin autorización.
c- Fuerza mayor debidamente probada.
d- Revocación del contrato por razones de interés general.
e- Mutuo consentimiento.

105) Además de los sistemas de licitación pública, privada, libre contratación, ¿qué otros sistemas de elección del co-contratante conoce?

a- Remate público.
b- Concurso.

106) ¿Qué se entiende por "remate público"?

Este sistema consiste en la venta de bienes del Estado, en público y al mejor postor. En este acto no hay selección de concurrentes, siendo ésta una de las fundamentales diferencias con la licitación.

107) ¿Quién efectúa el remate público?

Oficinas especializadas en la materia

108) ¿Cuál es el procedimiento especial cuando la Administración recurre a este sistema para contratar?

a- Cuando el Estado vende, el remate debe efectuarse por intermedio de las oficinas especializadas competentes.
b- La venta debe ser autorizada por la autoridad competente de acuerdo con la reglamentación respectiva.
c- Los postores no necesitan inscripción previa en el Registro de Proveedores del Estado.
d- Cuando el Estado compra! el funcionario que concurra a la subasta debe cumplir con las instrucciones recibidas, no pudiendo ofrecer un precio superior al autorizado.

109) ¿Qué es el concurso?

Es la oposición que realiza el Estado para determinar la mayor capacidad técnica, artística o científica entre dos o más personas, para determinar cuál es la más autorizada para ejecutar la tarea, y tiene en cuenta preferentemente, las condiciones personales del candidato.

110) ¿Qué se entiende por "concurso de precios"?

Es una expresión impropia que consiste en una invitación o llamado para que se indiquen precios para la compra de un producto o la realización de un trabajo. Pero en ambos, en realidad se trata de una licitación que nada tiene que ver con el concurso propiamente dicho.

111) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de este sistema?

a- Las cláusulas del llamado, denominadas "bases del concurso", son obligatorias para la Administración pública y el concursante.
b- La elección del candidato por concurso, se asimila a la adjudicación en la licitación, al aceptar su proyecto.
c- La selección del candidato es discrecional para la Administración pública; no se admite impugnación judicial.
d- Sólo el elegido seleccionado tiene derecho al estipendio establecido.

112) ¿Qué se entiende por "concurso estímulo"?

No son contratos, pues en ellos, entre el Estado y el concursante no se produce ni existe acuerdo de voluntades generador de obligaciones, sino únicamente una plausible manera en que el Estado promueve el bienestar general y el progreso de la cultura.

113) ¿Cuándo es obligatorio para el Estado este sistema ?

Cuando una norma lo requiera en forma expresa; por ejemplo, cuando una regla válida exija para proveer un cargo público el previo "concurso de oposición".

114) ¿Cuáles son las reglas a que debe sujetarse la Administración pública en este procedimiento de elección del co-contratante?

a- Bases del concurso.
b- Las normas de procedimiento concretas de esas bases, o en caso de silencio deberán aplicarse las reglas sobre la licitación pública, por su analogía con los principios de derecho administrativo.